החלטת בית הדין הפלילי הבינלאומי: יש פושעים בירושלים?

[פורסם קודם ב- ״בגלובס״ 13.02.2021]

קביעתו של בית הדין הפלילי הבינלאומי ביום שישי האחרון לפיה לבית הדין יש סמכות לחקור פשעי מלחמה שבוצעו לכאורה ברצועת עזה, בגדה המערבית ובמזרח ירושלים על-ידי ישראלים (כמו גם פלסטינים) צריכה להדאיג גורמים רבים במדינת ישראל. הדבר נכון למשל בהקשר של הריסת בתים.

הריסת הבתים לצורכי ההרתעה מפני מעשי טרור המופעלת על-ידי מדינת ישראל בשטחים סותרת את הדין הישראלי ומהווה הפרה חמורה של התחייבויותיה של מדינת ישראל מכוח דיני המלחמה, המשפט הבינלאומי ההומניטרי, דיני הכיבוש, ודיני זכויות האדם הבינלאומיים. המדיניות מהווה פגיעה לא חוקית ברכוש פרטי ובנוסף היא מהווה ענישה קולקטיבית.

ככזאת היא סותרת את המשפט הבינלאומי ואת ההלכה הפסוקה הבינלאומית בתחום זה. אי-חוקיותה של המדיניות מתחדדת לאור מסקנותיה של ועדת האלוף שני (שאומצו בזמנו על-ידי הרמטכ"ל דאז יעלון), מסקנות שהטילו ספק כבד במוסריות המדיניות, בחוקיותה ובאפקטיביות שלה. אופייה השרירותי של המדיניות מחריף על רקע העובדה שמדינת ישראל מפעילה הלכה למעשה אותה נגד ערבים ונגדם בלבד, אך מסרבת לבחון את אפשרות החלתה נגד יהודים המבצעים מעשי טרור. הפרות אלה עלולות, בנסיבות מסוימות לעלות כדי פשע מלחמה על-פי דיני המשפט הבינלאומי הפלילי ולהיות מוכרעות בבית הדין הפלילי הבינלאומי.

ואולם, בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ פסק במספר רב של מקרים כי המדיניות היא, ככלל, חוקית. פסיקתו זאת אינה מתיישבת עם הפרשנות המקובלת של המשפט הבינלאומי ועומדת בסתירה לפסיקתו שלו בעניינים אחרים. סטייה זאת מוצאת ביטוי בנכונותו לזנוח את הדרישה של אחריות אישית ומסוכנות אישית; וביקורת שיפוטית שאינה כוללת בדיקה מקיפה וקפדנית של האמצעים על-פי הוראות המשפט הבינלאומי. טענת המדינה לפיה המדיניות מגשימה את יעדה, דהיינו הרתעת מחבלים פוטנציאליים, מעולם לא הוכחה כדין, בעוד שקביעתו של בית המשפט לפיהן המדיניות עומדת ברף ההוכחה הנדרש על-ידי המשפט הבינלאומי לצורך נקיטת אמצעים ביטחוניים פוגעניים היא, בכל הכבוד, שגויה. המדיניות מתיימרת להסתמך על טעם אחד ויחיד: הרתעת מחבלים פוטנציאליים. ואולם, רף ההוכחה שנקבע על-ידי בית המשפט לעניין הוכחת טעם זה הוא נמוך באופן חסר תקדים ואינו מתיישב עם הרף הנדרש על-ידי המשפט הישראלי והבינלאומי. למעשה מספר רב מאוד של אנשי ביטחון ואקדמאים בדעה שהמדיניות מלבה אלימות יותר משהיא מונעת אותה.

הגישה בה נקט עד היום בית המשפט העליון מחריפה את הסיכון לכך שחלק מהמעורבים בהפעלת המדיניות יועמדו לדין בפני בית הדין הפלילי הבינלאומי, על-פי אמנת רומא. נכונותו של בית המשפט העליון לאשר אימוץ אמצעי ביטחון שאינם חוקיים מכרסמת ביכולתו לשמש כ"שכפ"ץ" שיפוטי מפני התקפות משפטיות על מדינת ישראל, מנהיגיה, מפקדיה ולוחמיה. ואכן, המשך ביצוע המדיניות מחמיר את הסיכון לפיו על גורמי הנהגה ופיקוד המעורבים בדרגות שונות וברמות השונות ביישומה ובאישורה של המדיניות תוטל אחריות פלילית בינלאומית. במקרה כזה עלולה לעלות השאלה מהי מידת האחריות הפלילית של גורמי יעוץ משפטי ואף של שופטי העליון עצמם, אשר אישרו את המשך יישום המדיניות.

ואמנם, בשנים האחרונות התגבש בבית המשפט העליון מחנה של שופטים המטיל ספק כבד בחוקיות המדיניות ובחוקיותם של היבטים שונים שלה בפרט, במיוחד כשבני המשפחה לא היו מעורבים במעשי הטרור (השופט מזוז וכן השופטים פוגלמן, ברון, קרא, ברק-ארז, וכן השופטים שפרשו בשנים האחרונות ג'ובראן וזילברטל). התנגדות זאת מצא את ביטויה שבוע שעבר בפסק הדין שאישר את הריסת חלק מביתו ובית משפחתו של הרוצח הנתעב של אסתר הורגן. כך למשל, השופטת ברון קבעה כי "דעתי היא ששאלת אפקטיביות ההרתעה הגלומה בכלי של הריסת בתים לכל הפחות מעוררת ספק ממש", וכי "לא מצאתי יסוד לקביעה פוזיטיבית שלפיה השימוש בתקנה 119 אמנם משיג הרתעה ממשית מפני פעולות טרור, ואולי ההיפך מכך. לכל הפחות עולה ממנה כי מדובר בשאלה פתוחה, שהתשובה עליה רחוקה מלהיות חד-משמעית".

מסקנה שיפוטית זאת מחייבת מבחינה משפטית את הקביעה השיפוטית לפיה המדיניות בכללותה אינה חוקית. במקום זאת, הסתמכה השופטת ברון על אותו ספק על-מנת לצמצם את היקף צו ההריסה, וזאת מכוח עקרון המידתיות. גישה זאת המאשרת את הסמכות להפעיל צווי הריסה חרף העדר קביעה פוזיטיבית לגבי הרתעה הגלומה בהם מסכנת ישראלים רבים בהקשר של בית הדין הפלילי הבינלאומי, ואף עלולה בנסיבות מסוימות לחשוף את שופטי העליון שלנו לאפשרות של אחריות פלילית בינלאומית בגין סיוע (aiding and abetting) ביצוע פשעי מלחמה (סעיף 25 לחוקת רומא.(

ישראל זכאית וחייבת להילחם בטרור המופעל נגדה ונגד אזרחיה, אך היא חייבת לעשות זאת באופן חוקי. אל לו לבית המשפט העליון לקבוע כי מדיניות של ענישה קולקטיבית המופעלת נגד אלפי בני משפחה וביניהם ילדים שברוב המקרים אף לא ידעו ולא תמכו בפעילות הטרור ("ישרי דרך", כמילותיו של השופט סולברג), היא חוקית. לפיכך, על בית המשפט העליון בהנהגת הנשיאה חיות לקיים דיון נוסף בעניין ולהכריז על אי-חוקיות המדיניות. יש שופטים בירושלים?