על משפט חוקתי וכזבים – תגובה ליובל אלבשן

הכרזת העצמאות היא מסמך היסוד של המשפט בישראל. במאמר קצר, שכותרתו "ממלכת הכזבים החוקתית" (22.12.25), טען יובל אלבשן שאין למגילה מעמד משפטי כלשהו ולכן אין גם מגבלות "חוקתיות" על הכנסת. לשיטתו של אלבשן, כך נראה, אין למגילה שום מעמד משפטי משום שהיא נכתבה ואושרה על-ידי מעטים ומשום שבן-גוריון לא התכוון לכך שתהיה לישראל חוקה. אלבשן לא מסתפק בטיעון לגופו, אלא מוסיף שכל מי שסבור אחרת ממנו, למשל הנשיא אהרן ברק, לא רק טועה אלא משקר ביודעין. אנסה להראות בקצרה מדוע הטיעון של אלבשן שגוי.

נתחיל מן היסוד: אלבשן, וכמוהו לוין, רוטמן ושאר חסידי התפיסה שלפיה הכנסת היא כל-יכולה, מניחים כמובן מאליו שלכנסת הסמכות לחוקק חוקים. אך מניין לה בכלל לכנסת סמכות כזו? התשובה לכך היא מגילת העצמאות והאופן שבו התפרשה לאורך השנים. המגילה קבעה שתהיה לישראל חוקה, והטילה על הגוף שההכרזה עצמה הקימה, מועצת המדינה הזמנית, לארגן את הבחירות לגוף שיחבר חוקה, שהפך להיות הכנסת הראשונה. המהלך הזה מבוסס, כל כולו, על המגילה. אם היא חסרת תוקף, משום שכלשונו של אלבשן, נכתבה על-ידי קבוצת גברים יהודים אשכנזים ואינה משקפת לכן את רצון העם, הבחירות לכנסת הראשונה חסרות תוקף, ולכנסת הזו ולכל הכנסות אחריה אין בכלל סמכות לחוקק חוקים. וכך גם להפך: מי שמכיר בסמכותו של הכנסת כרשות מחוקקת – דבר שהוא מובן מאליו – על כורחו מכיר גם בתוקף המחייב של ההכרזה, יהא המוצא העדתי של מי שאישרו אותה אשר יהא.

המגילה היא גם המסמך שעל יסודו הכירו מדינות העולם בהקמתה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. המגילה נדרשה לפי תכנית החלוקה של האו"ם, והאמור בה, לרבות ההתחייבות שנכללה בה לחבר חוקה, היה תנאי להכרה במדינת ישראל. אם ההכרזה לא הייתה אלא מעשה רמייה, צודקים מי ששוללים את עצם הלגיטימיות של קיומה של מדינת ישראל. גם כאן, מי שתומכים בהכרה הבינלאומית במדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, חייבים להכיר גם במעמדה המחייב של המגילה. בלעדיה אין לנו זכות קיום.

אבל עיקר הדיון הוא באשר לזכויות האדם. היוצאים נגד מגילת העצמאות מבקשים לשלול את המחויבות שכלולה בה לשוויון: "מדינת ישראל תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה; תקיים שוויון זכויו​ת חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; [וקוראת] לבני העם הערבי תושבי מדינת ישראל לשמור על שלום וליטול חלקם בבניין המדינה על יסוד אזרחות מלאה ושווה ועל יסוד נציגות מתאימה בכל מוסדותיה". מחויבות זו לשוויון ולכיבוד כלל זכויות האדם היא ביטוי לשאיפה של המדינה להיות דמוקרטית.

המגילה היא ביטוי, אחד מיני רבים, לכך שישראל שואפת להיות דמוקרטיה. כבר ב-1953, בפסק-דין "קול העם" הידוע, קבע השופט אגרנט כך: "מערכת החוקים, לפיהם הוקמו ופועלים המוסדות הפוליטיים בישראל, מעידים כי זוהי מדינה שיסודותיה דמוקרטיים. כמו כן, הדברים שהוצהרו בהכרזת העצמאות פירושם, כי ישראל היא מדינה השוחרת חופש". התפיסה הזו אושררה מפורשות ב-1994, כאשר רוב מכריע בכנסת הצביע בעד חקיקת סעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שבו נקבע כי "זכויות היסוד של האדם בישראל יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל".

מגילת העצמאות אינה חוקה. אבל היא ביטוי מובהק לתפיסה העצמית של המדינה שהיא דמוקרטיה. היותה של ישראל דמוקרטיה היא שמקנה לכנסת את סמכות החקיקה שלה והיא שתוחמת גם את סמכויותיה. הציבור בישראל גם הוא מכיר בכך: בסקר השנתי המקיף של המכון הישראלי לדמוקרטיה, מדד הדמוקרטיה לשנת 2025, תמכו 60% מבעלי הדעה בעמדה הבאה: "החלטות שמנוגדות לערכי יסוד דמוקרטיים, כמו זכויות המיעוט וחופש הביטוי, הן החלטות לא דמוקרטיות, גם אם התקבלו על ידי הממשלה והרוב בכנסת." כך בפשטות, הכרה במה שאמור להיות מובן מאליו.

בסופו של דבר, אין חלופה שלישית: או שישראל תהיה דמוקרטיה ליברלית או שהיא לא תהיה.