כך מרוקן בית המשפט העליון מתוכן את הזכות החוקתית לחופש מצפון

מזה שנים רבות, ההלכה בישראל מבחינה, לעניין פטור מצפוני משירות צבאי, בין "סירוב סלקטיבי" ל"סירוב גלובלי". סירוב גלובלי, או פציפיסטי, הוא סירוב לכל שירות צבאי, והוא זוכה – להלכה, אם כי בהחלט לא למעשה – לגישה סובלנית של המערכת. זהו סירוב שחוסה תחת הזכות החוקתית לחופש מצפון – זכות שמעוגנת גם באמנות בינלאומיות, ושהיא ככל הנראה חלק מהזכות לכבוד האדם שמוגנת בחוק היסוד המצוטט כל כך אצלנו. סירוב סלקטיבי הוא סירוב לשירות במקום מסוים, בצבא מסוים, בנסיבות מסויימות, כחלק ממדיניות מסויימת. הוא נתפס כסירוב פוליטי יותר, מסוכן יותר, בעייתי יותר, ולכן ראוי פחות להתחשבות. ועל פי הלכותיו של בית המשפט העליון, סירוב סלקטיבי אינו חוסה תחת הזכות המוגנת לחופש המצפון. לצורך יישום ההבחנה הזו בין היחס לסרבנים סלקטיביים וגלובליים קיים גוף צבאי – המכונה "ועדת המצפון", ושבעקבות התערבות בג"צ בעבר יושב בה דרך קבע גם אזרח אחד – שתפקידו לברר אם מדובר בסרבן גלובלי כן או בסרבן סלקטיבי (או בכל אדם אחר שמבקש להיפטר משירות צבאי בתואנות שווא). 
ההבחנה בין סרבנות גלובלית וסרבנות סלקטיבית היא הבחנה בעייתית מבחינה תיאורטית. האופן בו ההבחנה מיושמת על-ידי ועדת המצפון בעייתי עוד הרבה יותר. אופי השאלות שנשאלים הבאים בפניה, היחס לו הם זוכים, חוסר האמון האוטומטי, ובעיקר עמדותיהם הנחרצות של חברי הועדה מבהירים הבהר היטב שמדובר לא בנסיון כן להגן על זכות חוקתית, אלא בנסיון לצאת ידי חובה. הצצה של ממש אל נבכי הוועדה קיבלנו לא מזמן, כשידידי פרופ' דני סטטמן – פרופסור לפילוסופיה של המוסר מאוניברסיטת חיפה ששימש מספר שנים הנציג האזרחי בוועדה – פרסם מאמר שקורא, למעשה, לביטולו הגורף של הפטור מטעמי מצפון, לסרבנים סקלטיביים וגלובליים כאחד. פרופ' סטטמן עשה זאת במאמר אקדמי, ולכן חלו על דבריו הכללים הרגילים של שיג ושיח אקדמי – אפשר היה לבקר את הטיעונים (כפי שעשיתי אני ברשימה אחרת באותה החוברת), לבקר את הביקורת (כפי שעשה סטטמן בתשובתו), וכן הלאה. 
אבל עכשיו יש פסק דין. ועליו חלים כללים אחרים. 
בבג"צ 5587/09 שבילי נ' שר הבטחון (פסק הדין ניתן ב 28 ביולי 2010) נקרא בית המשפט לבקר שוב את עבודת ועדת המצפון. במקרה זה דובר על מבקש פטור שבאותו שלב כבר לא היה ספק לגבי כנות בקשתו לפטור. אבל ועדת המצפון העלתה את הטענה המדהימה, שמפני שאין הוא מתנגד לקיומו של כוח שיטור, אין הוא בגדר פציפיסט, אלא סרבן סלקטיבי. בית המשפט נקרא לתקן טעות זו של הוועדה, שגם חורגת מכל הפסיקה הקודמת בנושא (על פיה התנגדות מצפונית היא גלובלית אם היא התנגדות לכל צבא). אלא שבית המשפט העליון – מפיה של השופטת פרוקצ'יה, בהסכמה חלקית של השופטת חיות והשופט דנציגר) בחרו לפרש את הההתנגדות המצפונית הגלובלית שמוגנת על-ידי הזכות החוקתית לחופש מצפון כחלה רק על מקרים בהם מקורה "בהתנגדות פנימית בסיסית של האדם לכל שימוש בכוח באשר הוא, בכל זמן, בכל מקום, ובכל תנאי". השופטת פרוקצ'יה הוסיפה וקבעה, שזהו גם הפירוש של פציפיזם שעולה בקנה אחד עם הגותם של הוגים פציפיסטיים מרכזיים, כמו מרטין לותר קינג ג'וניור, או מהטמה גנדי. 
אין בדברים אלה אפילו שמץ של אמת. פציפיזם הוא התנגדות עקרונית לאלימות מאורגנת, ממוסדת, צבאית, בשירות מדינות. אדם יכול להיות פציפיסט במובן זה גם אם הוא מאמין בזכות טבעית להגנה עצמית פרטית, או בצורך בכוח שיטור. והייחוס של עמדה אחרת לקינג ולגנדי הוא עיוות היסטורי מדהים. הנה, למשל, דברים של גנדי (אני מודה לעו"ד ספרד, בא-כוחו הנמרץ של שבילי, על מראה המקום):
“I have conceded that even in a non-violent State a police force may be necessary. This, I admit, is a sign of my imperfect ahimsa. I have not the courage to declare that we can carry on without a police force.”
(M.K. Gandhi, “For Pacifists” (Navajivan Publishing House, Ahmedabad, India, 1949, p. 33)
כזכור, מדובר בפסק דין, לא במאמר אקדמי. ואחת ההשלכות של עובדה זו היא שאף עיוותים עובדתיים ברורים כאלה הם בכל זאת סמכותיים. תהא האמת – אפילו הברורה לחלוטין – כאשר תהא, ויהיו עמדותיו של גנדי כאשר יהיו, בישראל יש טקסט סמכותי ומחייב שקובע שעמדתו הייתה אחרת. (אגדה אורבנית-משפטית מספרת על בית משפט אמריקאי שקבע ש π=4. המקרה שלנו דומה, אלא שמדובר בערכאה הגבוהה ביותר, זו שאין עליה ערעור.)
אבל, כמובן, השאלות המעניינות באמת כאן אינן היסטוריות. השאלות המעניינות באמת הן נורמטיביות. וכאן מטריד פסק הדין הזה עוד הרבה יותר. הנימוקים שבגינם הבחינה הפסיקה עד כה בין סרבנים גלובליים וסלקטיביים היו קשורים בסכנות המיוחדות שעולות (כך נטען) מסירוב שהטעמים לו קשורים במדיניות כזו או אחרת, שנויה במחלוקת, שבכל זאת נבחרה בהליך הדמוקרטי. מובן שמי שמתנגד לכל צבא, אבל חושב שיש הצדקה לכוחות שיטור – הנימוק הזה אינו חל כנגד התנגדותו לשירות. (אינני בטוח, אבל ייתכן שאפשר למצוא זכר לנקודה זו בחוות דעתה של השופטת חיות.) 
וחשוב מכך, בהגבלת הפטור המצפוני אך למי שמתנגד "לכל שימוש בכוח באשר הוא, בכל זמן, בכל מקום, ובכל תנאי" רוקנה למעשה השופטת פרוקצ'יה את הזכות לפטור מצפוני מכל תוכן מעשי. אינני יודע באיזו מידה פסק הדין המדהים הזה ימשיך וישקף את עמדתו של בית המשפט העליון (אם כי יש לומר שבקשה לדיון נוסף נדחתה על-ידי המשנה לנשיא ריבלין, ללא נימוקים של ממש: דנג"ץ 5977/10, החלטה מיום 31 באוגוסט, 2010), אבל אם זוהי אכן עמדת בית המשפט העליון, אמרו מעתה: בישראל אין למעשה זכות לפטור מצפוני כלשהו, ואף לא מראית עין של זכות כזו.