ההבחנה בין לוחמים לאזרחים לפי כללי הצלב האדום הבינלאומי

הרצאה בערב עיון לכבוד ספרה של ד"ר הילי מודריק אבן-חן בנושא טרור ומשפט בינלאומי הומניטרי - ההבחנה בין לוחמים ואזרחים בשדה הקרב המודרני.

מסמך ההנחיות הפרשני שחיבר ארגון הצלב האדום הבינלאומי בשנת 2009 ממחיש מחד את העניין הרב בנושא ההבחנה בין לוחמים לאזרחים – דבר הממחיש את רלוונטיות הספר של ד"ר מודריק-אבן חן – ומצד שני את הקושי הלא מבוטל הנלווה לניסוח כללים המנסים לאזן בין אינטרסים צבאים להומניטאריים במתאר מסובך, בו אין הבחנה ברורה וחדה בין אזרחים ללוחמים, תוך ניסיון להשתמש בכללים המנוגדים החלים ביחס לאזרחים לא מעורבים ולוחמים סדירים כקו בסיס. אציג בקצרה כמה נקודות מרכזיות במסמך, ואתעכב במיוחד על העקרון התשיעי במסמך – הכלל לפיו יש חובה לנסות ולנטרל לוחמים לא סדירים באמצעים פוגעניים פחות משימוש בכוח קטלני. אדון בביקורת שמספר כותבים, כמו גם ד"ר מודריק-אבן חן, מותחים על המסמך ואציע כיוונים עתידיים לפיתוח הדין בתחום.

כידוע, שאלת ההבחנה בין אזרחים ללוחמים מצויה בלב לבו של המשפט הבינלאומי ההומניטארי – המבקש להגביל את מעגלי הנזק שגורמים מעשי האיבה ולהגן, ככל הניתן, מפגיעתם הרעה על אזרחים, כמו גם לוחמים שיצאו ממעגל הלחימה. סכסוכים בלתי-סימטריים, כגון סכסוכים בין ממשלה לארגון גרילה או טרור, מאתגרים את רעיון ההבחנה – הן בשל נטייתם של הלוחמים הלא סדירים שלא להבדיל עצמם מאזרחים (נטייה הנגזרת במידה רבה מיחסי הכוחות בין הצדדים שאינם מאפשרים לצד החלש לחשוף את מיקומו ומניצול הכללים המשפטיים המחייבים כוחות סדירים לנסות ולהימנע ככל האפשר מלפגוע באזרחים), והן בשל נטייתם של האזרחים לסייע לארגוני גרילה וטרור הפועלים בשמם או על מנת להגן על האינטרסים שלהם. בנסיבות אלו, בהם הצד האחר לסכסוך אינו מבחין עצמו באמצעות לבישת מדים או נשיאת נשק בגלוי מתעוררת השאלה מי מהווה יעד צבאי לגיטימי לפגיעה או במילים אחרות, כיצד ניתן לפעול לפי עקרון ההבחנה – והרעיון שבבסיסו – צמצום נזקה של המלחמה, במתאר בו לא קיימת הבחנה חדה בין הפרטים מן הצד האחר.

מסמך הצלב האדום מתווה עשרה עקרונות שנועדו לסייע בשמירה על עקרון ההבחנה בנסיבות הללו. העקרון הראשון והשני מאשרים את קיומה של ההבחנה בין לוחמים לאזרחים – תוך קביעה כי כל אדם שאינו עונה על הגדרת לוחם הנו אזרח – בין אם מדובר בסכסוך בינלאומי או בסכסוך שאינו בינלאומי. בכך מאמץ המסמך לכאורה את הגישה הדוחה את קיומה של קטגוריה שלישית של לוחמים בלתי חוקיים, אשר אינם זכאים למעמד שבוי מלחמה, אך גם לא להגנות הניתנות לאזרחים. עם זאת, כפי שטוען הפצ"ר לשעבר של קנדה – קן ווטקין, המסמך יוצר למעשה קטגוריה חדשה – לוחמים בעלי פונקציה לחימתית מתמשכת - Continuous combat function- לוחמים אלו שייכים לארגון לוחם – ארגון צבאי השייך לצד לסכסוך. לפי המסמך, בלוחמים אלו ניתן לפגוע – אך הם אינם זכאים למעמד של שבויי מלחמה. עמדה זו, הקרובה בתוצאותיה לעמדה שאומצה בבג"צ הסיכולים, מציעה למעשה קריאה רדיקלית של ס' 51(3) לפרוטוקול הראשון האוסר על פגיעה באזרחים אלא אם ובעת שהם נוטלים חלק פעיל במעשי איבה – בעוד שבג"צ הציע לקרוא בצורה רחבה את המבחן הטמפורלי ביחס לאזרחים שהפכו את ארגון הטרור "לביתם" ולקבוע כי הם איבדו את חסינותם מפגיעה במשך פרק הזמן הכולל של פעילותם בארגון, מסמך הצלב האדום מציע לראות באזרחים אלו לוחמים לכל דבר ועניין. מכאן, שדווקא עמדת הצלב האדום יוצרת קטגוריה של לוחמים בלתי מוגנים או חוקיים – וזאת מבלי להבהיר מה מעמדם של אזרחים-לוחמים אלו במקרה של מעצרם על-ידי הצד האחר (האם ניתן להחזיקם במעצר עד תום הסכסוך?).

ד"ר מודריק-אבן חן מבקרת בצדק את ההבחנה המוצעת כקשה ליישום. ואכן לא ברור מדוע יצירת קטגוריה חדשה של אזרחים מעורבים באופן רציף, אשר לגביהם יחול הסדר שונה מזה החל לגבי מעורבים באופן לא רציף, תגביר את הודאות המשפטית בתחום זה. למעשה המסמך מתעלם כי מדובר למעשה בספקטרום של מעורבות (או דלת מסתובבת במהירות משתנה), ולא בהבחנה דיכוטומית בין קטגוריות יציבות – המתבססת על פרמטרים אובייקטיבים ניתנים לזיהוי. למעשה היכולת של הצד היריב להבחין ולזהות את מיקומם של "לוחמי היריב" בספקטרום המעורבות היא קטנה – בעיקר לאור העובדה כי עקרון "הרצף" מבוסס על השלכת העבר לגבי העתיד, מבלי שקיימת אפשרות לאתר השתתפות בזמן אמת (מלבד בזמן פעולה צבאית קונקרטית).

מכאן, המסמך ממשיך ומגדיר בצורה צרה למדי – ייתכן צרה מדי, מהי פעולה המהווה נטילת חלק פעיל ומאפשרת פגיעה באזרח הנוקט אותה, למרות שאינו חבר באופן קבוע בארגון צבאי (עקרון 4-6), ומהו חלון הזמן שבמסגרתו ניתן לבצע את הפגיעה האמורה (עקרון 7). הוא מדגיש כי יש לאפשר לאזרחים מעורבים שחדלו ממעורבותם לשוב וליהנות מההגנות הניתנות לאזרחים לא מעורבים (עיקרון 10).

ככל הנראה, בשל תחושה של חוסר נוחות מן העובדה כי נוצרה קטגוריה שלישית של אנשים – הזכאית להגנות מופחתות ללא זכויות מוגברות – נקודה שמודריק-אבן חן מציגה כפגיעה באיזון בין הצורך הצבאי להומניות (נקודה בה איננו מסכימים) – המסמך מכניס שלושה אלמנטים המרככים את "רוע הגזירה". ראשית – המעמד החדש של אזרחים מעורבים באופן רציף חל ביחס לאזרחים הממלאים פונקציות לחימה ולא פונקציות תומכות לחימה. אזרחים המשתייכים לקטגוריה האחרונה למעשה נהנים מחסינות מלאה לפי המסמך, שכן מעורבותם אינה עולה כדי נטילת חלק פעיל במעשי איבה לפי מבחני הקרבה הסיבתית שהמסמך מציג. ווטקין צודק אפוא בטענו כי בכך נוצרה א-סמיטריה בין הצבא הסדיר ללא-סדיר – ממלאי פונקציות תומכות לחימה בצד האחד יהיו יעד לגיטימי לפגיעה בעוד בצד האחר ממלאי אותה פונקציה ממש יהיו חסינים מפגיעה. ד"ר מודריק אבן חן מאמצת עמדה דומה לזו המופיעה במסמך הצלב האדום – היא גם סבורה כי תומכי לחימה שתרומתם הנה למאמץ המלחמתי הכולל ולא ליעד ספציפי כזה או אחר אינם יעד לגיטימי לפגיעה – אך עמדתה קונסיסטנטית עם התפיסה כי מדובר באזרחים לא מעורבים (אשר חסינים מפגיעה אך לא מהעמדה לדין) . הגישה של הצלב האדום הרואה בהשתייכות ארגונית כבסיס להבחנה בין אזרחים ללוחמים קשה יותר להצדקה ככל שהיא מתייחסת להבחנה בין ממלאי תפקידי לחימה לתפקידי תמיכה בלחימה.

שנית – המסמך מציג חזקת "אזרחות": בכל מקרה יש לאפשר לאזרחים ליהנות מהספק (עיקרון 8) – במקרה של אזרחים בעלי פונקציה לחימתית מתמשכת – יהיה עליהם ליהנות מהספק פעמיים – פעם אחת שהם אזרחים מוגנים ופעם שנייה שהם לא נטלו חלק פעיל במעשי איבה בעת הרלוונטית. כמו כן, יש לאפשר לאזרחים מעורבים שחדלו ממעורבותם לשוב וליהנות מההגנות הניתנות לאזרחים לא מעורבים (עיקרון 10). ד"ר מודריק אבן חן צודקת כי תמיד יהיה ספק לגבי מעורבותה הרציפה של האזרח בלחימה, ולכן לא ברור מה הועילו חכמים בתקנתם.

האלמנט המרכך השלישי - אחד העקרונות השנויים ביותר במחלוקת במסמך - הנו עקרון 9, הקובע כי אין לחרוג מרמת האלימות הנחוצה לשם השגת היעד הצבאי בנסיבות העניין. כפי שדברי ההסבר במסמך ממחישים, הכוונה הנה להימנע משימוש בכוח קטלני נגד אזרחים מעורבים מקום בו קיימת חלופת מעצר. עמדה זו דומה לעמדת בג"צ בפרשת הסיכולים – אך את החלטה זו ניתן להבין לאור העמדה ולפיה הסיכולים בהם דן בית המשפט התבצעו בשטח כבוש וכנגד "אנשים מוגנים" (הגם שד"ר מודריק אבן חן צודקת כי קביעה זו מפוקפקת מבחינה עובדתית). עמדתו של המסמך רחבה יותר. ראשית, היא אינה מגבילה עצמה לאלימות בשטח המצוי בשליטתה של המדינה התוקפת (אם כי מציינת כי היקף השליטה בשטח הנו שיקול רלוונטי במיוחד); שנית, העמדה מתבססת על עקרונות IHL – בעיקר עקרון ההומניות, ולא על עקרונות דיני הכיבוש (או דיני זכויות האדם).

הקושי הנו כמובן כי בכך מוחל סטנדרט פעולה מחמיר יותר ביחס לכוחות לא סדירים, מאשר זה הקיים ביחס לכוחות סדירים. הנימוק המבדיל המוצע במסמך – כי הנסיבות הנלוות לעימות גדול בין כוחות מאורגנים אינם מאפשרים את יישום הרעיון, אינו משכנע, שכן חלק מהדוגמאות המוצעות במסמך לריסון בהפעלת כוח נגד אזרחים מעורבים (למשל, איש המודיעין או הצבא בעורף האוייב) מתאימות גם למתאר הלוחמה הקונבנציונלית. למעשה, רעיון ההדדיות ו"אבירות" הקיים במתאר האחרון, אך לא במתאר הא-סימטרי היה צריך לספק נימוק מיוחד התומך ביישימות הכלל המרסן שם. נדמה איפוא כי העקרון מבוסס על ניתוח שגוי של הדין – ואכן הוא כבר היווה יעד לביקורת נוקבת של היועץ המשפטי לשעבר של משרד ההגנה האמריקאי הייז-פרקס, אשר סבר כי הוא אינו מבוסס על הדין הקיים.

עם זאת, כשלעצמי, איני סבור כי העקרון הנו שגוי כשלעצמו: ראשית, בסיטואציות של תחולה מקבילה של דיני זכויות האדם ודיני הלחימה – וזו יותר ויותר הפרדיגמה הדומיננטית לביצוע פעולות לחימה בסכסוכים אסימטריים (בשטחה של המדינה עצמה או בשטח כבוש על ידה) – ניתן לראות בדיני זכויות אדם כמקור נורמטיבי הממתן את דיני ה- IHL ומוביל לפרשנות מחדש שלהם לאור עקרונות הומניטאריים. ודוק, אני מסכים כי עקרון ההומניות והנחיצות תומכים בכלל המרסן (ואכן יש פרדוקס בכך שס' 52 לפרוטוקול הראשון המתנה את הפגיעה בקיומו של definite military advantage מגן בצורה חזקה יותר על אובייקטים פיסיים מאשר ס' 52 – לפי הפרשנות המסורתית שלו – על בני אדם; באופן דומה קיים פרדוקס בכך שחל איסור בשימוש על כלי נשק שפגיעתם עשויה להיות קטלנית בהכרח כגון קליעי דום-דום, אך לא על שיטת לחימה המאפשרת בחירה באמצעי קטלני בהינתן אמצעי לא קטלני לנטרול הפרט).

דא עקא, כי הייז פרקס צודק כנראה כי לפרקטיקה הקיימת משקל פרשני רב, המטה את הכף לעבר העדר קיומה של חובת ריסון. דינאמיקה זו יכולה להתהפך רק באמצעות הכנסתו של כלל נורמטיבי חדש – שאוב ממקור חיצוני, אשר יטיל חובות הומניטאריות מוגברות על הצדדים לסכסוך באותם מתארים בהם המערכת הנורמטיבית המשלימה החדשה חלה. זו למעשה עשויה להיות תרומתו החשובה של ביהמ"ש העליון בבג"צ הסיכולים, כמו גם בבג"צ הלוחמים הבלתי חוקיים – יצירת מודל מעורב המשלב עקרונות מדיני זכויות האדם או הכיבוש עם דיני הלחימה.

האופן השני – "הפנימי" בו הייתי מבסס את הכלל המרסן בצורה פחות בעייתית מזו שביצע מסמך הצלב האדום הנו באמצעות שילוב בין חזקת האזרחות או חזקת הלא מעורבות לבין חובות הזהירות הקבועות בדין המנהגי (כמו גם בעקרון 8 למסמך). אם איננו יודעים אם פרט מסוים הוא אכן אזרח או לוחם, אם המעורבות שלו בסכסוך ישירה או אלימה, ואם היא מתמשכת או הסתיימה זה מכבר – כפי שד"ר מודריק אבן חן מציינת בספרה – אין מנגנון ברור להצטרפות ולעזיבת ארגון או פעילות עויינת, הרי שכללי הזהירות מחייבים כי בנסיבות בהן ניתן לעצור אזרח מעורב (או אזרח החשוד במעורבות בסכסוך) בלא נטילת סיכון ממשי, יש לעשות כן.

לסיכום, מסמך ההנחיות הפרשניות של הצלב האדום מגביר את חוסר הודאות הנלווה למצבי לחימה א-סימטריים ומאפשר למעשה למדינות להתייחס ללוחמי הצד השני – מונח עמום וקשה ליישום – כאל לוחמי אוייב. בו בעת הוא מצמצם את האפשרות להתייחס לכל יתר האזרחים המעורבים כלוחמים לצורך פגיעה, ומכל מקום מציג תפיסה רחבה אודות חובות ריסון, שניתן להצדיק לטעמי רק מחוץ לדיני ה- IHL הקיימים או דרך פיתוח חובות הזהירות המוטלות על הצדדים לסכסוך. אני מסכים עם ד"ר מודריק אבן חן כי גישתו של ביהמ"ש העליון המבוססת על בחינה של כל מקרה לגופו, תוך הכרה ברעיון הרצף כמבחן טמפורלי ולא כיוצר סטטוס, הנה גישה עדיפה.