בפסק-הדין בעניין חסן שניתן השבוע (ואשר הוקרא בטקס הפרישה של הנשיאה ביניש), הכריז בית-המשפט על בטלותו של סעיף 9א(ב) לחוק הבטחת הכנסה, תשמ"א-1981. סעיף זה, שהוסף לחוק בשנת 2000 (ולכן אינו חוסה תחת פסקת שימור הדינים שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו) קובע חזקה חלוטה שלפיה רואים במי שבבעלותו או שבשימושו כלי רכב, כמי שיש לו "נכס אשר מופקת ממנו הכנסה חודשית שסכומה אינו נמוך מסכום הגמלה שהיתה משתלמת לתובע, לולא הוראות סעיף קטן זה". כלומר, הוראה זו מייחסת לאדם הכנסה הזהה לגובה הגמלה שבה היה זוכה אלמלא היה כלי הרכב בבעלותו או בשימושו, וזאת ללא קשר לגובה הגמלה שלה היה זכאי, לסוג כלי הרכב שבבעלותו או להיקף השימוש בו ואף ללא קשר למטרות השימוש בכלי הרכב (בכפוף לחריגים מועטים שנקבעו במפורש בחוק לעניין שימוש בכלי רכב לצרכים רפואיים).

בית-המשפט קבע כי שלילה זו של הזכות לגמלת הכנסה מכל מי שמחזיק בכלי רכב אינה תקפה. הטעם לכך הוא שההסדר שנקבע בחוק עלול לגרום לכך שאנשים מסוימים, שאין להם אמצעים מספיקים לשם קיום אנושי בכבוד, לא יהיו זכאים לגמלת הכנסה משום שבבעלותם או שבשימושם כלי רכב. בית-המשפט הניח שגמלת ההכנסה "תופסת את המקום המרכזי" ב"סל" שירותי הרווחה שהמדינה מספקת, ולפיכך, כך נקבע, שלילת הזכאות לגמלה מאדם שאין לו משאבים מספיקים היא בבחינת הפרה של החובה המוטלת על המדינה כלפיו לאפשר לו קיום אנושי בכבוד. הפרה זו של החובה היא בבחינת פגיעה בזכות חוקתית. הפרה זו אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, משום שהיא אינה נחוצה לשם השגת המטרות שביסודה, שעיקרן ניסיון לצמצם תשלום גמלאות למי שאינו נזקק, שכן אינה הכרחית ואינה מידתית. נפסק כי הכנסת יכולה הייתה לקבוע בהקשר זה חזקה שאינה חלוטה, ניתן היה להעריך את שווי השימוש ברכב בהתאם לסוג הרכב, תדירות השימוש בו ומטרות השימוש או להתחשב במצבו הפרטני של כל אדם. אך חזקה חלוטה מסוג זו שנקבעה בחוק היא אסורה.

פסק-הדין, שניתן פה-אחד, בהרכב של שבעה שופטים, הוא תקדים חשוב בשני היבטים: זו הפעם הראשונה שבה בית-המשפט מכריז על בטלות של הוראת חוק משום שיש בה "פגיעה בזכות לקיום אנושי בכבוד"; ולראשונה הוכרז על בטלות חוק משום שהוא פוגע בזכות על דרך מחדל, כלומר הכרזת בטלות בהתבסס על הפרה של חובה המוטלת על המדינה לספק "הגנה" על כבודו של אדם. זהו לפיכך ציון דרך חשוב בפסיקת בית-המשפט העליון בתחום ההגנה החוקתית על זכויות אדם. אני מבקש להעיר שלוש הערות קצרות ביחס לפסק-הדין.

1. פסק-הדין של הנשיאה ביניש נפתח בדחיית הטענה כי "יש מקום להחיל מודל חוקתי שונה בבואנו לבחון זכות חברתית או כלכלית במובחן מזכות אזרחית או פוליטית". הנשיאה דוחה, לעניות דעתי בצדק רב, את הטענה כי יש להבחין בין הזכויות לאור כך שהראשונות נועדו להטיל על המדינה חובת-עשה בעוד האחרונות מטילות בעיקר איסורי אל-תעשה. נקבע כי כמעט כל זכות יכולה להטיל על המדינה חיובים משני הסוגים ולפיכך אין מקום להבחנה בין הזכויות המבוססת על סיווג של זכות כ"חברתית" או כ"אזרחית". אולם, ובכך אני מבקש להציע ביקורת על פסק-הדין, בית-המשפט אינו מתייחס לשאלה האם אין מקום להתאים את "המודל החוקתי" בהתאם להבחנה בין "פגיעה" בזכות על דרך מעשה (הפרת איסור המוטל על המדינה) לבין "פגיעה" הנגרמת עקב מחדלה של המדינה (הפרת חובה). יש אמנם הצדקה להכיר בכך שזכויות חוקתיות מטילות על המדינה גם חובות עשה, אך דומני שקשה לחלוק על-כך שאכיפה של חובות אלה היא שונה באופן מהותי מאכיפת איסורים.

טלו, למשל, את הטענה שהמדינה הפרה את החובה שלה לספק למי שנזקקים לכך דיור הולם, חינוך ראוי, מזון או משאבים כספיים. במקרים מסוג זה, הקביעה שמחדלה של המדינה הוא בבחינת הפרה של זכות חוקתית מובילה, כמעט מיניה וביה, לקביעה שמדובר במדיניות בלתי חוקתית. אסתפק כאן בהתייחסות לטעם אחד לכך: בכל המקרים הללו, כמעט תמיד, לא תהא למחדל זה הסמכה בחוק. הרי המחוקק אינו מסמיך את המדינה שלא לספק דיור או שלא לספק מזון לנזקקים. אפילו הקביעה בחוק כי בתנאים מסוימים בלבד אדם זכאי לגמלת הבטחת הכנסה אינה בגדר הסמכה למדינה שלא להעניק גמלה – או סיוע כספי אחר, ישיר או עקיף – למי שזקוק לסיוע כדי שיוכל להתקיים בכבוד. החוק קובע רק אם יש או אין זכות חוקית לקבל גמלה. הוא אינו מתיימר כלל להסמיך את המדינה לפגוע בזכות חוקתית של אדם להתקיים בכבוד. הדרישה להסמכה בחוק, הקבועה בפסקת ההגבלה, אינה מתקיימת מעצם כך שהמחוקק קבע שאדם שבבעלותו כלי רכב אינו זכאי לגמלה, יהיו אשר יהיו המשאבים העומדים לרשותו, ולכן, אם מחילים את "המודל החוקתי" הרגיל גם במקרים אלה, צריך היה להכריז על אי החוקתיות של מדיניות הממשלה מעצם כך שהיא מפרה את החובה החוקתית המוטלת עליה לספק לפרטים אמצעים לקיום בכבוד, בלא הסמכה לכך בחוק. לכך נוספים טעמים נוספים, שעניינם אופן היישום של שאר הדרישות שבפסקת ההגבלה, כלומר הדרישה לתכלית ראויה ומבחני-המשנה של המידתיות, שבהם לא אוכל לדון כאן.

לא אוכל להרחיב כעת בחלופות למודל הקיים בהקשר זה. אך הביקורת שלי מתייחסת לכך שבית-המשפט לא התייחס כלל לשאלה העיקרית והיא, מהו המודל החוקתי המתאים לביקורת שיפוטית כאשר הטענה היא לפגיעה בזכות חוקתית על דרך של מחדל. ההנחה כי המודל החוקתי הרגיל בהכרח מתאים גם כאן רחוקה מלהיות מובנת מאליה.

2. כאמור, בית-המשפט קבע כי שלילת הגמלה מכל אדם שיש ברשותו מכונית היא פגיעה בזכות לקיום אנושי בכבוד. אף שניתן להסכים לכך שמדיניות זו היא מקוממת (ואולי אפילו מרושעת), ספק בעיני אם זה המקום המתאים להחיל ביקורת שיפוטית על החוק "על פניו" ולא "על דרך יישומו" (התייחסתי להבחנה זו ברשימה שפרסמתי בבלוג הזה לפני כמה ימים). כפי שכבר נפסק בפרשת עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי, כדי לברר האם המדינה אכן פוגעת בחובה המוטלת עליה להבטיח קיום אנושי בכבוד של ציבור האזרחים יש לברר מהו מצבם של האנשים שביחס להם נטענת הטענה. חוק הבטחת הכנסה הוא הרי רק מרכיב אחד ב"סל הרווחה" שמספקת המדינה. בהחלט סביר להניח שבמקרים מסוימים שלילת הזכאות לגמלה מאדם מסוים בשל כך שברשותו מכונית היא פגיעה בזכות האמורה, שכן אין לאדם זה אמצעים מספיקים ומכלול הצעדים שבהם נוקטת המדינה אינו מאפשר לו קיום בכבוד. אך לשם כך נדרש בירור של הנסיבות האישיות של האדם שבו מדובר. בהקשר זה ניתן לבקר את פסיקתם של בתי-הדין לעבודה, שדחו ערעורים על החלטה לשלול גמלה מאנשים בשל שהשתמשו במכונית, בלא לברר האם התוצאה הנובעת מכך היא שלילת זכותם של אנשים אלה להתקיים בכבוד. אך מכאן אין נובעת בהכרח המסקנה שהסעד הראוי הוא בטלות של הסייג לזכאות לגמלה שנקבע בחוק. האם די בעובדה שבמקרים מסוימים שלילת הזכאות לקצבה תפגע בזכות לקיום בכבוד, או שיש להסתפק בקביעה שאין לשלול את הזכאות לקצבה רק באותם מקרים שבהם תפגע הזכות לקיום בכבוד?

גם כאן, אינני טוען שביקורת שיפוטית על החוק "על דרך יישומו" (as applied) היא בהכרח עדיפה. הביקורת שלי היא על היעדר דיון בסוגיה זו בפסק-הדין, ובעיקר היעדר התייחסות לפסיקה מן השבועות האחרונים, שבה הצהיר בית-המשפט על העדפת מודל זה של ביקורת שיפוטית. פסק-הדין הנוכחי מצטרף לתשעה פסקי-הדין האחרים שבהם נפסל חוק בהכרזה על בטלות חוק "על פניו", באופן שמוסיף לאי-הבהירות בשאלה מהו מודל הביקורת השיפוטית המוחל בפסיקה שלנו ומהם השיקולים שבהם בוחרים בין השניים.

3. לבסוף, וזה בעיני העיקר: כפי שכבר ציינתי, בית-המשפט הניח, בלא לפרט מהו הבסיס להנחה זו, שתשלום גמלת הבטחת הכנסה הוא דרך מספיקה לשם סיוע לאנשים להתקיים בכבוד. בלשונה של הנשיאה ביניש (פס' 46):

חשוב להבהיר כי בהחלטתנו כי סעיף 9א(ב) לחוק פוגע בזכות למינימום של קיום אנושי בכבוד לא נדרשנו להגדיר מהו אותו מינימום של קיום אנושי בכבוד; מה הוא כולל, או מה עליו לכלול. נקודת המוצא לדיוננו היא כי מוטלת על המדינה חובה לקבוע מהם תנאי הקיום המינימאליים ולגזור את מערך הרווחה בהתאם לכך. [...] לצורך הדיון שלפנינו אנו מניחים כי כך אכן נעשה לשם קביעת מערך הרווחה הכולל הניתן על ידי המדינה, ובמסגרתו גם חוק הבטחת הכנסה, מבוסס על קביעה זו. אנו יוצאים, אפוא, מתוך ההנחה שמכלול הסדרי הרווחה הניתנים בישראל מספקים את ה'סל' הנדרש לשם קיום מינימאלי בכבוד. בתוך 'סל' שירותי הרווחה, גמלת הבטחת ההכנסה תופסת את המקום המרכזי. בלעדיה, ובהיעדר מקורות הכנסה אחרים, אין הנזקקים יכולים לדאוג לתנאי הקיום הבסיסיים ביותר; ומשכך, שלילתה מובילה מיניה וביה לפגיעה בזכותם לקיום אנושי בכבוד כחלק מזכותם לכבוד האדם.

הקביעה הזו של בית-המשפט היא מוקשה בעיני. יש לשבח את הקביעה העקרונית בפתח הציטוט שהובא, שלפיה "מוטלת על המדינה חובה לקבוע מהם תנאי הקיום המינימאליים ולגזור את מערך הרווחה בהתאם לכך"; אך ספק אם ראוי היה להימנע מלאכוף חובה זו ותחת זאת להניח שכך אכן נעשה. לכאורה לפחות, הנחה זו אינה סבירה. גמלת הבטחת הכנסה לחודש היא נמוכה למדי: בין 1,632 ש"ח ל- 2,040 ש"ח ליחיד, ובין 2,447 ש"ח ל- 3,549 ש"ח לזוג עם ילד. דומני שכל אדם החי בישראל יתמה, כיצד ניתן להניח שסכומים כאלה יכולים להספיק לקיום אנושי בכבוד.