כדי להציל את עצמנו

פורסם לראשונה ב"הארץ" ביום 8 בפברואר 2013

נציגי ממשלת ישראל צודקים, כאשר הם אומרים שמועצת זכויות האדם של האו"ם היא גוף אנטי-ישראלי מוטה, ולמרות זאת אסור להתעלם מן הדו"ח בעניין ההתנחלויות שכתבה ועדה מטעמה. זאת מכיוון שדו"ח זה מבטא הבשלה של תהליכים ממושכים במשפט הבינלאומי וביחסה של הקהילה הבינלאומית לעובדה שישראל לא רק ממשיכה להיות הכוח הכובש בגדה המערבית, אלא היא אף נוהגת בשטחי הגדה מנהג בעלים - שזכותו גוברת, בעיניה, על תביעתם של הפלסטינים להגדרה עצמית בחלק ממולדתם. צריך לזכור שמול דו"ח המועצה לזכויות האדם, שאומר שהקו הירוק הוא הקו היחיד הרלוונטי לחוקיות ההתיישבות היהודית וכל מה שמעבר לו הוא בלתי חוקי, מונח על שולחן הממשלה דו"ח אדמונד לוי, הטוען, על פי אותו המשפט הבינלאומי, כי השטח כולו פתוח להתיישבות יהודית (בכפוף לשמירה על זכויותיהם הקנייניות של התושבים הפלסטינים).

מדינת ישראל ובתי המשפט שלה ניסו ככל יכולתם להימנע מנקיטת עמדה חד-משמעית בעניין החוקיות העקרונית של התיישבות מעבר לקו הירוק על פי המשפט הבינלאומי. בתי המשפט בישראל עסקו בעיקר בשאלת ההגנה על זכויות הקניין של פרטים פלסטינים (ובעניין אלון מורה אסרו הפקעה של קרקע פרטית לצורך התיישבות), אולם הם לא עסקו במשמעות ובהשלכות של האיסור החל על מדינה כובשת להעביר את אוכלוסייתה לשטחים כבושים. בקהילה הבינלאומית היו תמיד ביקורתיים כלפי ההתנחלויות, אבל תחילה דיברו יותר על "מכשול לשלום" מאשר על "אי-חוקיות".

ואולם, בשנת 1998 הונח הבסיס לדו"ח החדש, כאשר אמנת רומא, שכוננה את בית הדין למשפט פלילי בינלאומי, הגדירה העברת אוכלוסייה של מדינה כובשת לשטח כבוש כפשע מלחמה. זה נעשה "לכבוד" הסכסוך הישראלי-פלסטיני. בהתאם לכך, מדיניות מוצהרת ועקבית של העברת אוכלוסייה ישראלית לשטחים הכבושים, דווקא בגלל ההקשר של סכסוך לאומי על הארץ, נתפשת היום לא רק כבלתי רצויה, אלא גם כבלתי חוקית בעיני כל הקהילה הבינלאומית, לרבות ארצות הברית. זה מסלול התנגשות שאך יחריף.

תרגום ההתנגדות להתנחלות לשיח משפטי הוא אכן רע מאוד לישראל. הוא אינו מבחין בין התנחלויות חוקיות או לא חוקיות לפי דיני ישראל, או בין ירושלים וגושי ההתיישבות לבין יישובים אחרים. הוא מתעלם מההיבטים הפוליטיים והביטחוניים. הוא אינו מעודד משא ומתן וויתורים הדדיים. לכן מוצדק היה להתנגד למהלך של הכללת הנושא באמנת רומא. אבל במאבק הזה ישראל הפסידה. אם היא תמשיך לטעון כי מותר ליהודים להתיישב בכל חלקי ארץ ישראל המנדטורית שאינם בבעלות פרטית (להבדיל מן הטענה, כי כך היא פירשה את המשפט הבינלאומי עד שהובהר), כפי שממליץ וקובע דו"ח לוי, או גם אם היא תמשיך להרחיב את ההתיישבות היהודית בהם, היא ומנהיגיה עלולים להסתכן בביקורת גוברת ואף בסנקציות.

לכן, אחרי ההשתקה המכוונת של הנושא הזה במערכת הבחירות, הממשלה החדשה חייבת להחליט. היא צריכה לומר בבירור אם היא מחויבת לעקרון שתי המדינות, או שמא היא עדיין רואה את הגדה כחלק מהבית הלאומי היהודי. והיא צריכה להכיר בכך, שהבחירה באפשרות השנייה - שעליה ממליץ דו"ח לוי - פירושה דחייה מפורשת של המחויבות הפוליטית ושל תפישת המשפט הבינלאומי של הקהילה הבינלאומית כולה.

מכיוון שכך, אין לממשלה בחירה אמיתית. הגיע זמן שהיא תקבל על עצמה בצורה ברורה את השלכות העובדה שהשטחים האלה, גם על פי ישראל בבתי המשפט שלה, הם שטחים כבושים (או מוחזקים). שטחים כבושים אינם חלק מן המדינה, ו"סיפוח" אינו משנה עובדה זו. על פי המשפט הבינלאומי מדינה אינה יכולה לנהוג בהם מנהג בעלים וליישב בהם את תושביה. וכעת התנהגות כזו אינה רק אסורה אלא היא עבירה פלילית ממש.

החובה הזאת אינה "כניעה" לאויבי המדינה, אלא דבר המתחייב הן מהמחויבות הכללית למשפט הבינלאומי, והן מאינטרסים ישראליים מובהקים. למשל, לישראל אינטרס ממשי ודחוף להבחין בין ההתנחלויות שכבר הוקמו (וקרוב לוודאי שהאיסור של המשפט הפלילי הבינלאומי אינו חל עליהן), לבין המדיניות והפעולות שלה בעתיד, ולגבש עמדות ולנהל מו"מ על סמך הבחנה זו. כך, למשל, לא כל שטח שנכבש חייב להיות מוחזר בשלמות. כיבוש אחרי מלחמת מגן נפסק, כאשר מגיעים להסכם או להסדר הנותן מענה גם לצורך הביטחוני שהביא לכיבוש מלכתחילה. הפלסטינים במצב הנוכחי אינם נותנים מענה סביר לדאגה הלגיטימית הזאת של ישראל.

בנוסף, יש משמעות ל"עובדות" אשר נוצרו בשטח כבוש, אף אם הן אסורות, כמו גם לכך שמשך ההחזקה התארך וזאת לא רק בגלל ישראל. צודקת ישראל בטענתה, כי קביעה שמפעל ההתנחלות כולו הוא בלתי חוקי ולכן יש לפנותו אינה מעשית - ולפיכך אינה מועילה בהתקדמות למציאת פתרון. ישנם מקומות שברור שייכללו בישראל בכל הסדר, והבנייה בהם צריכה להיות מותרת - לעומת הבנייה מחוצה להם, שממנה יש להימנע. חשוב לא פחות: ההתפתחויות באזור מדגישות את הצורך בהסדרי ביטחון ופירוז, שלא יאיימו על ישראל גופא. כמו כן לגיטימי וחשוב לחפש פתרון יצירתי, שיצמצם עקירת מתיישבים יהודים מהבתים שבהם הם חיים כבר למעלה משנות דור. כל האינטרסים החיוניים האלה "נעלמים מן העין" בשל העובדה שישראל נוהגת בכל שטחי C מנהג בעלים. אם ישראל תמשיך לנהוג מנהג של "כולה שלי" גדל החשש שתתחזק התגובה של "כולה שלהם".

לכן ישראל צריכה להציג הצעת הסדר, שבו היא מוותרת על תביעת ריבונות על כל השטח, ומכירה בזכות של הפלסטינים להגדרה עצמית בחלק ממולדתם, בכפוף להסדר ביטחוני סביר. בנייה נוספת בשטחים צריכה להצטמצם לשטחים שצפוי כי ייכללו בגבולות ישראל. בפועל, ממשלות ישראל כולן כבר אימצו מדיניות כזאת, ועל זה קם הכעס ממחנה הימין. כך עשתה ממשלת אולמרט וכך עשה גם בנימין נתניהו בנאום בר-אילן ובנאומיו בעצרת הכללית של האו"ם. כך נעשה גם בבחירת תוואי הגדר, אף על פי שנטען כי היא "רק" ביטחונית.

למעשה, ממשלות ישראל נוקטות שנים ארוכות מדיניות המבחינה בין השטחים ש"בתוך הגדר", הכוללים את גושי ההתיישבות וירושלים, שם בונים, לבין השטחים ש"מעבר לגדר", שם מדינת ישראל עצמה אינה בונה ולעתים היא אף נוקטת צעדי אכיפה נגד יוזמות התיישבות של מתנחלים "פרטיים". הממשלה רק מסרבת לתת לכך ביטוי הצהרתי ומעשי חד-משמעי. מדיניותה גם מלווה בקריצה כלפי המתיישבים המרחיבים תחומם, ובצעדים ברורים שמטרתם להצר את גבולם של פלסטינים היושבים על אדמתם. בגמגומיה, ממשלת ישראל אינה "מרוויחה" את אהדת תומכי ארץ ישראל השלמה, אבל היא בהחלט "מפסידה" את ההבנה והתמיכה של הקהילה הבינלאומית ושל חלק חשוב מאזרחי ישראל היהודים.

המפעל הישראלי בארץ הוא מרשים בכל צורה. חבל לסכן אותו ואת הלהט והאמונה בצדקת דרכו של מרבית הציבור היהודי הרוצה לחיות כאן כעם חופשי בארצו. הפלסטינים טעו ב-1947 וטעו שוב לאחר מכן, בכך שהמעיטו ברצונם של יהודים לשמר את ביתם ועצמאותם. טוב יעשו יהודים אם לא יטעו אף הם ויחשבו כי המאבק הפלסטיני נגד המשך הכיבוש הוא רק תוצאה של הטיה אנטישמית. ויתור על ריבונות בחלק מארץ ישראל מפני שחי כאן גם עם אחר אינו ויתור על הקשר ההיסטורי האמיץ של יהודים לכל ארץ ישראל. רק אם תוצע לפלסטינים אפשרות סבירה של עצמאות על חלק מאדמתם ניתן יהיה לדרוש המשך התמיכה - בארץ ובעולם - במימוש חלומם של יהודים, ולבודד את אלה המבקשים באמצעות תביעות לאכיפת החוק הבינלאומי להרוס את העצמאות היהודית בכל חלק מארץ ישראל.

זה לא רק עניין של המשפט הבינלאומי. זה גם עניין של החוכמה היהודית. אל תעשה לחברך מה ששנוא עליך אינו רק עניין מוסרי אלא גם מעשי: כי סוף מעשה במחשבה תחילה ותפשת מרובה לא תפשת. אנחנו אומרים כי "ציון במשפט תיפדה". והרעיון של "משפט" מנוגד הן לעוצם ידינו אנו והן לנסים משמים.