השבוע ניתן פסק-דין קשה ביותר על-ידי בית המשפט העליון. הרכב של תשעה שופטים דן בדיון נוסף בשאלה אם חוק שעות עבודה ומנוחה חל על עובדי סיעוד. ברוב של שישה שופטים נפסק שלא (דנג"צ גלוטן). זאת לא מהטעם שחל אחד החריגים שקבועים בסעיף 30 לחוק, כפי שסבור מיעוט מהשופטים בבית הדין הארצי לעבודה לגבי העסקה בתחום הסיעוד. בצדק הבינו השופטים, כמו רוב השופטים בבית הדין הארצי, כי יישום של ההלכות (המוצדקות) בתחום זה מוביל למסקנה כי החריגים אינם חלים. כיצד, אם כן, ניתן לקבוע כי החוק אינו חל? פסק הדין המקורי, שניתן על-ידי השופט ריבלין, קבע כי החוק אינו חל מאחר ש"אינו מתאים" למתכונת ההעסקה של עובדי סיעוד זרים (שמתגוררים בבית המטופל). באיזה מובן אינו מתאים? חוק שעות עבודה ומנוחה נועד להבטיח – משיקולים של בריאות, הבטחת קיום חיים פרטיים, כבוד האדם, מניעת ניצול וכיוצא בזה – מגבלה על מספר השעות בהן ניתן להעסיק עובד ביום. עובדי סיעוד מועסקים הרבה יותר מהמקסימום שהחוק מתיר. כלומר, החוק מופר על-ידי מעסיקים באופן שפוגע בעובדי הסיעוד. במקום להוקיע את ההפרה, בא בית המשפט העליון והשתמש בה כדי להצדיק פגיעה נוספת באותם עובדים. לא רק שהם נדרשים לעבוד יותר מהמותר בחוק, אלא (מסיבה זו!) הם לא יקבלו את המגיע להם – גמול שעות נוספות – מכוח אותו החוק. 

פסק-הדין הביא אם כן לפגיעה קשה בעובדי הסיעוד. הוא צירף לכך פגיעה קשה בדיני העבודה בכללותם. אחד המאפיינים החשובים של חוקי המגן בתחום העבודה הינו הקוגנטיות שלהם: העובדה שהם מחייבים את המעביד באופן קטגורי. לא ניתן לוותר על זכויות שהוקנו בחוקים אלה, אפילו אם, לכאורה, העובד חפץ בכך; ובודאי שלא ניתן לומר כי חוק מסוים אינו חל אם נבחרה מתכונת העסקה ש"אינה תואמת" את החוק. אולם השופט ריבלין (אליו הצטרפו פרוקצ'יה ומלצר בדיון המקורי) הסיק מהעובדה שהחוק אינו מקוים על-ידי מעבידים בתחום כי הוא "אינו מתאים", זאת למעשה על בסיס ההנחה, כי קיום החוק יטיל מעמסה כלכלית כבדה מדי על המעסיקים; ואף הוסיף כי מצבם של עובדי הסיעוד טוב יותר על אף ההפרה מזה שהיה אילו היו נשארים בארצותיהם. משמע, זכויותיהם של מהגרי עבודה (עובדים זרים) בתחומי המשפט הפרטי יהיו פחותות מזכויות של עובדים אחרים – בניגוד גמור לפסיקה קודמת ולהגיון (הן במובנים של כבוד האדם ושוויון, והן במובנים של מניעת תחרות לא הוגנת ו"מירוץ לתחתית"). ומעבידים שקיום חוקי המגן קשה עבורם מבחינה כלכלית עשויים לקבל פטור מאותם חוקים.

אין צורך לומר כי פסק-הדין התקבל בתדהמה בקהילת דיני העבודה. הוא הביא לתוצאה בלתי צודקת בעליל, ולפגיעה במושכלות יסוד של דיני העבודה. באופן טבעי היתה ציפייה כי הטעות תתוקן בדיון הנוסף. אלא שגם הרכב של תשעה שופטים, שנהנה מטיעונים נוספים (כולל התנגדות של היועץ המשפטי לממשלה לפסק-הדין המקורי), לא השכיל לתקן את הטעויות הקשות. שופטי הרוב חזרו שוב ושוב על הקריאה למחוקק להתערב ולמצוא פתרון מתאים וייחודי לעובדי הסיעוד. אלא שאין כל סיבה להניח שהמחוקק שכשל במשימה זו שנים ארוכות יתעורר דווקא עכשיו. להיפך, ה"פתרון" שיצרו השופטים מבטל כל תמריץ לתיקון חקיקתי. אילו היו השופטים מיישמים את החוק כלשונו, והמשמעות היתה עלויות גבוהות מנשוא עבור המטופלים הסיעודיים, היו אלה (ובני משפחותיהם) יוצרים לחץ על המדינה לפתרון. הכיוון יכול היה להיות הפניית משאבים נוספים של המדינה לטובת סיוע למטופלים סיעודיים, ו/או יצירת הסדר מיוחד בחוק שעות עבודה ומנוחה למצבים שבהם קיים ערבוב בין שעות עבודה לשעות מנוחה (כאשר העובד מתגורר בביתו של המטופל). אולם כאשר בית המשפט בחר שלא להחיל את החוק כלל, מהיכן יגיע הלחץ על המחוקק למצוא פתרון? מהעובדים הזרים שאינם בעלי זכות הצבעה?

הנשיא גרוניס, שמתהדר בדרך כלל במינימליזם, בחר כאן בגישה אקטיביסטית קיצונית: התעלמות מחוק של הכנסת וסירוב ליישם אותו לגבי מגזר עובדים מסוים, מבלי שיש כל פתח לאפשרות כזו בחוק (ראו גם ביקורתו של אייל גרוס). זאת רק מהטעם שלדעתו (ולדעת שאר שופטי הרוב) יישום החוק כלשונו יביא לתוצאות בעייתיות עבור המטופלים הסיעודיים. השופטים הודו שגם אי-יישום החוק יביא לתוצאות קשות ביותר, עבור העובדים. על רקע זה קשה להבין את החלטתם להעדיף את אחת הקבוצות באופן מוחלט שסותר חזיתית את ההעדפה ההפוכה שמבטא החוק. במקום זאת יכלו השופטים, אם כבר הם נוקטים באקטיביזם, לאמץ פתרון ביניים – כפי שאכן עשו רוב השופטים בבית הדין הארצי. לפי הגישה ששלטה עד כה בבית הדין הארצי, חוק שעות עבודה ומנוחה חל על עובדי הסיעוד, אולם חישוב השעות הנוספות נעשה על בסיס הערכה גסה וכוללנית (שהביאה בדרך כלל לתשלום של 4 שעות נוספות ביום, או במקרים אחרים לתוספת גלובלית של 30% או 40% לשכר).

שופטי הרוב היו כמובן מודעים לכל זאת. אם לא הספיקו טענות "קו לעובד", וביקורת מהאקדמיה על פסק-הדין המקורי, ועמדת היועץ המשפטי לממשלה, הרי לכל אלה הצטרפו גם שלוש שופטות המיעוט, ובראשן השופטת ארבל עם פסק-דין מקיף, בהיר ונוקב. אך ללא הועיל.

ניתן לסכם את התוצאות המהפכניות והקשות של פסק הדין כך:

**החוק הישראלי האזרחי אינו חל עוד באופן שווה על עובדים ישראלים ועל מהגרי עבודה – את האחרונים מותר לעשוק;

**בית המשפט לקח לעצמו סמכות להימנע מיישום חוק כאשר התוצאות של החוק נראות לו בעייתיות – אף שהמחוקק ומשרדי הממשלה הרלבנטיים מודעים לבעיה ובחרו עד כה שלא לתקן החוק, ואף שהיועץ המשפטי לממשלה סבר כי אין להימנע מיישום החוק;

**הקוגנטיות של דיני העבודה – מרכיב יסודי וחיוני שעומד בבסיס החוקים בתחום זה בארץ ובעולם כולו – נפגעה קשות. במקום מציאות בה חוקי המגן חלים בכל מצב ולא ניתן לוותר עליהם, עברנו למציאות בה בית המשפט יכול לקבוע – ומעבידים יכולים להתבסס על ההנחה שהוא עשוי לקבוע – כי החוק "אינו מתאים" ואינו צריך לחול, או כי לעובד "עדיף" שהחוק לא יחול עליו (בדומה לטענה הכלכלית הניאו-קלאסית – עדיף לקבל שכר נמוך משכר המינימום אך לא לאבד את מקום העבודה – שנדחתה על-ידי ממשלות ומחוקקים בכל העולם, על-ידי כל העוסקים בדיני עבודה, ובשנים האחרונות גם על-ידי מספר הולך וגובר של כלכלנים, כולל במישור האמפירי);

** ניתן להעסיק עובדי סיעוד בישראל 24 שעות ביממה, 7 ימים בשבוע, מבלי שהמעביד יידרש לשלם להם כלל על שעות העבודה הרבות שמעבר ל-8 שעות ביום (שעבורן הם זכאים לשכר מינימום) – עבדות של ממש בחסות (למעשה בהוראת) בית המשפט העליון.

לא יהיה זה מוגזם לומר כי פסק-דין קטסטרופלי זה כמוהו כפסק-דין לוכנר של המשפט הישראלי. לאחר כתיבת הדברים ראיתי שהשוואה דומה הועלתה כבר על-ידי שרון רבין-מרגליות, שהדגישה את התפיסה החוזית-שוקית ליחסי עבודה שמבטא פסק-דין לוכנר ומוצאת ביטוי גם בפסק-הדין המקורי בגלוטן. אני מצטרף להשוואה ומבקש לחזק אותה. אמנם, בניגוד ללוכנר לא מדובר כאן בפסילה של חוק על בסיס חוקתי. אבל שלושה מהמאפיינים הבולטים של לוכנר מתקיימים כאן: פסילה דה-פקטו של חוק שנועד להגן על עובדים (שם – פסילה חוקתית, אצלנו – סירוב לאכוף את החוק על מגזר שלם); אקטיביזם שיפוטי קיצוני שמאיין את רצון המחוקק; ופסיקה שמבוססת על תפיסה כלכלית שמרנית ומופעלת כנגד חקיקה חברתית-כלכלית. 

רציתי לסיים עם הצעה קונסטרוקטיבית שתפתח פתח לאופטימיות. אבל ככל שחשבתי לא הצלחתי למצוא כזו.