האם הכנסת רשאית להעלות את "אחוז החסימה" לארבעה אחוזים?

הכנסת דנה בימים אלה בהצעה להעלות את "אחוז החסימה" בבחירות לכנסת משני אחוזים לארבעה אחוזים. אני מבקש להציג מתווה של טיעון לקיומה של מגבלה חוקתית להעלאה זו של אחוז החסימה.

רקע עובדתי: כידוע, הבחירות לכנסת הן יחסיות ארציות. לאור כך שבכנסת מכהנים מאה ועשרים חברי-כנסת, אחוז החסימה ה"טבעי" הוא 0.83%. רשימה שזכתה בפחות משיעור זה של הקולות לא תוכל להיות מיוצגת בכנסת. בשנת 1951 נקבע אחוז חסימה של 1%. לאורך השנים ניסו המפלגות הגדולות להעלות את אחוז החסימה, ואף שהוראות בעניין נכללו בשורה של הסכמים קואליציוניים, הצעות החוק בעניין נדחו. רק ב- 1992 הוסכם, במסגרת החקיקה שבאה בעקבות "התרגיל המסריח", להעלות את אחוז החסימה ל- 1.5% (החל מן הבחירות לכנסת ה- 12), ואז שוב, ב- 2004, ל- 2% (החל מן הבחירות לכנסת ה- 17). כאמור, כעת מוצע להעלות את אחוז החסימה ל- 4%. השיקול המרכזי שהדריך את חברי הכנסת בדיונים שהתקיימו בנושא לאורך השנים היה האינטרס הצר של המפלגות, בדבר ההשפעה הצפויה של העלאת אחוז החסימה על דפוסי ההצבעה ולפיכך על הייצוג בכנסת של המפלגות. נלווה לו טיעון, שלא הוכח, בדבר היתרון שבצמצום מספר הרשימות המיוצגות בכנסת בגיבוש קואליציה.

בהינתן תוצאות הבחירות, ה"אפקטיביות" של אחוז החסימה הקיים (כלומר, המקרים שבהם הוא מונע ייצוג בכנסת מרשימות שזכו במספר קולות הגבוה מזה הנחוץ לייצוג על-ידי לפחות חבר-כנסת אחד) היא נמוכה: למשל, בבחירות לכנסת ה- 17 (2006) נמנע הייצוג משתי רשימות בלבד (הירוקים (1.5%) ועלה ירוק (1.3%)), בכנסת ה- 18 (2009) לא נמנע הייצוג מאף רשימה, ובבחירות האחרונות (2013) נמנע הייצוג משלוש רשימות (עצמה לישראל (1.7%), עם שלם (1.2%) ועלה ירוק (1.1%)). עם זאת, ניתן לשער שמצביעים לא מעטים מצביעים באופן "אסטרטגי", כלומר נמנעים מלהצביע לרשימה המועדפת עליהם מחשש שזו לא תעבור את אחוז החסימה ובמקום זאת מצביעים לרשימה אחרת (אגב, דפוס פעולה זה הוא הזדמנות לבחון את השערת הרציונליות ביחס להתנהגותם של מצביעים).

לו הוחל אחוז חסימה של 4% בשלוש מערכות הבחירות האחרונות, הדבר היה מביא למניעת ייצוג בבחירות לכנסת ה- 17 (2006) מארבע רשימות נוספות (בל"ד (2.3%), הרשימה הערבית המאוחדת (3%), חד"ש (2.7%) ומרץ (3.8%), בכנסת ה- 18 (2009) משש רשימות (המפד"ל (2.9%), האיחוד הלאומי (3.3%), בל"ד (2.5%), חד"ש (3.3%), הרשימה הערבית המאוחדת (3.4%) ומרץ (3%)) ובבחירות האחרונות (2013) מארבע רשימות נוספות (בל"ד (2.5%), חד"ש (3%), הרשימה הערבית המאוחדת (3.6%) וקדימה (2.1%)). ניתן כמובן להניח שרשימות מסוימות מבין אלה היו מקימות "מערך" רשימות ושבוחרים מסוימים היו מצביעים לרשימות אחרות לו ידעו שאחוז החסימה הוא 4%. אך הנתונים הללו יכולים לשמש אמדן למידת ההטיה שהיתה נגרמת לו הועלה אחוז החסימה בין אופן ההצבעה המשקף את העדפות הבוחרים לבין הייצוג בכנסת של ההעדפות הללו.

רקע משפטי: שיטת הבחירות קבועה בסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת. המאפיינים העיקריים הם שלושה: בחירות ארציות, יחסיות ושוות. הפרטים הנוגעים לבחירות נקבעו בחוקים "רגילים". אחוז החסימה קבוע בסעיף 81 לחוק הבחירות לכנסת. כידוע, חוקים "רגילים" כפופים להוראות חוקי היסוד, ולפיכך הקביעה בחוק הבחירות לכנסת של אחוז חסימה היא תקפה רק אם היא עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת (לאור הלכת מופז, התפיסה המקובלת היא שניתן "לפגוע" בהוראה שבחוק יסוד אך לא "לשנותה"; ו"פגיעה" היא תקפה אם היא עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, כלומר היא נועדה לתכלית ראויה והיא מידתית). [הערה: הצעת החוק שבה מוצע להעלות את אחוז החסימה הוכתרה כ"חוק-יסוד: הממשלה (תיקון)". אך ההסדר הנדון הוא תיקון סעיף 81 לחוק הבחירות לכנסת. דומני, ומקוצר היריעה איני יכול לנמק זאת כאן, שחרף הכללת התיקון לחוק הבחירות בהצעת חוק שכותרתה "חוק-יסוד" יש לראות בתיקון כנכלל בחוק "רגיל" וכפוף לכן להוראות חוקי היסוד].

מתווה הטיעון: הטענה שהכנסת מוגבלת בכוחה להעלות את אחוז החסימה כוללת שני חלקים: האחד, שהעלאת אחוז החסימה פוגעת בעקרון חוקתי המעוגן בחוק יסוד; והשני, שפגיעה זו אינה לתכלית ראויה ומידתית.

העיקרון החוקתי הרלבנטי כאן הוא "עקרון הייצוג". עניינו הייצוג בכנסת של עמדות מסוימות וקבוצות חברתיות מסוימות בחברה בישראל. העקרון הזה נלמד מהוראות סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת. עקרון הייצוג אינו מוחלט, והוא חל, ככל הנראה, על הבטחת ייצוגן של קבוצות מיעוט "מובהקות" בחברה בישראל, בעיקר הציבורים הדתי-לאומי, החרדי והערבי. כך נובע מעקרונות יסוד בדבר מהותה של הזכות החוקתית לשוויון, שרלבנטיים לפרשנות עקרון השוויון בבחירות, ומן התפיסה שעומדת ביסוד החלתה של שיטת בחירות ארצית-יחסית. לפי גישה זו, לא כל קביעה של אחוז חסימה פוגעת בעקרון הייצוג. לשם כך יש להראות שקיים חשש סביר שקביעת אחוז חסימה מסוים, במקרה זה 4%, תגרום לפגיעה ניכרת בייצוג בכנסת של קבוצת מיעוט מובהקת מבין אלה שנמנו לעיל.

לאור הנתונים שתוארו לעיל, נראה שעיקר החשש הוא לפגיעה בייצוג של הציבור הערבי בכנסת. מאז הבחירות לכנסת ה- 14 (1999), שבה זכו רשימות בל"ד וחד"ש, שהשתתפו בבחירות ברשימה מאוחדת, ב- 4.4% מן הקולות, לא זכתה אף רשימה המייצגת את הציבור הערבי ביותר מ- 3.6% מן הקולות. השאלה הקשה היא לכן האם אחוז חסימה שיגרום לכך שלשם הבטחת ייצוג יידרש איחוד (או יצירת מערך) של רשימות שונות, המייצגות עמדות שונות, צריך להיחשב לכזה הפוגע בעקרון הייצוג. מענה חיובי לכך יכול להתבסס על שתי גישות. האחת, הכרה בכך שקבוצת המיעוט הזכאית להכרה כקבוצת מיעוט מובהקת שיש לאפשר לה ייצוג בכנסת אינה הציבור הערבי בכללותו, אלא קבוצות משנה (בהיקש, למשל, מהכרה בקבוצת מיעוט נפרדת לעניין זה של ייצוג בכנסת של ציבור חרדי אשכנזי וציבור חרדי ספרדי). כך, תיתכן בהקשר זה הבחנה בין ציבור ערבי דתי לציבור שאינו דתי. לעומת זאת, קשה יותר לבסס לצורך הנדון של הכרה בזכות לייצוג בהבחנה בין עמדות שונות בציבור הערבי על בסיס אידיאולוגי.

גישה שנייה, שנראית לי עדיפה, מבטאת הכרה רחבה יותר בזכות לייצוג. עיקרה התפיסה שייצוג נאות של קבוצת מיעוט מובהקת בחברה בישראל צריך לאפשר לקבוצת המיעוט להיות מיוצגת על-ידי יותר מרשימה אחת בכנסת. ביסוד עמדה זו תפיסות מקובלות לגבי רב-תרבותיות, המדגישות את המחיר הכבד הכרוך בהכרה בזכות לתרבות של קבוצה מסוימת, הגורמת לא אחת לעמדה מונוליטית בקרב קבוצת המיעוט, חיזוק גורמים הגמוניים בקבוצת המיעוט והשתקת עמדות ביקורתיות בתוך המיעוט עצמו. (למשל: Madhavi Sunder, Cultural Dissent, 54 Stan. L. Rev. 495 (2001)). הדברים דומים כמובן גם ביחס לקבוצות מיעוט מובהקות בחברה בישראל, ובכלל זה הציבור החרדי, הספרדי והאשכנזי כאחד. המשמעות הנובעת מקבלת עמדה זו היא שעקרון הייצוג, שהיקפו צריך להתפרש בשים לב לחשיבות של הבטחת פלורליזם בקבוצת מיעוט, מחייב שאחוז החסימה ייקבע באופן שלא יגרום לכך שקבוצת המיעוט תזכה לייצוג מונוליטי, שיבטא, מטבע הדברים, את התפיסה ההגמונית בקרבה, ויגרום להשתקה של עמדות ביקורתיות כלפיהן בקרב קבוצת המיעוט עצמה ובעיקר ימנע פלורליזם בקרב קבוצת המיעוט.

בהנחה שהניתוח לעיל הוא נכון, וקביעת אחוז חסימה של 4% אכן יפגע בעקרון הייצוג במובנו האמור, עדיין נדרש לברר האם ניתן להצדיק את הפגיעה בעקרון זה. עקרון הייצוג אינו מוחלט וניתן לפגוע בו בכפוף לתנאים המוכרים כ"פסקת הגבלה" שיפוטית. המדובר בשני תנאים עיקריים: האחד, קיומה של "תכלית ראויה". בהקשר זה נדרש להראות שיש אינטרס ציבורי חיוני בפגיעה במימוש המלא של עקרון הייצוג. בהקשר הנוכחי, הטענה היא להגברת ה"משילות", כלומר צמצום כושר המיקוח של רשימות קטנות בכנסת בעת גיבוש קואליציה ובמהלך כהונת הכנסת. כשלעצמה, זו נראית לי תכלית ראויה. בשונה מן השאיפה לחזק את כוחן של הרשימות הגדולות (בשל האינטרסים של התומכים בהן), הגברת המשילות היא אינטרס חשוב דיו כדי לפגוע במידת מה בעקרון הייצוג. אך נדרש, כאמור, לקיים גם דרישה נוספת, היא דרישת המידתיות. זו כוללת, כידוע, שלושה מרכיבים מצטברים: ראשית, הפגיעה בעקרון הייצוג צריכה להיות יעילה בהשגת תכליתה. ספק רב אם העלאת אחוז החסימה תשיג את יעדה זה. כידוע, הרשימות העיקריות השותפות, בכוח או בפועל, בקואליציה בכנסות האחרונות הן רשימות שזוכות באופן קבוע בלמעלה מ- 4% מן הקולות. הרשימות שצפויות להיפגש מהעלאת אחוז החסימה, בעיקר הרשימות הערביות ורשימות מיעוט בקרב הציבור החרדי, ממילא אינן שותפות לקואליציה ואינן נהנות ממה שנתפס ככוח-יתר במערכת הפוליטית. שנית, הפגיעה בעקרון הייצוג צריכה להיות נחוצה לשם השגת התכלית. קיימות כנראה דרכים חלופיות, שעיקרן אופן כינון הממשלה, שהן יעילות במידה שאינה פחותה מזו הנדונה, לשם השגת תכליתה. שלישית, הפגיעה בעקרון הייצוג צריכה להיות בהיקף סביר ביחס לאינטרס הציבורי שמבקשים לקדם. גם בדרישה זו אין עומד ההסדר הנדון. הפגיעה בעקרון הייצוג עלולה להיות חמורה מאד. היא עלולה להגביר את הניכור שבין הציבור הערבי לבין הציבור היהודי בישראל, והיא עלולה לגרום, כאמור, להחלשת הפלורליזם בקרב קבוצות המיעוט המובהקות בישראל. תועלתה, בהגברה המקווה של ה"משילות" היא, כאמור, מועטה למדי.

לאור זאת, אני סבור שהעלאת אחוז החסימה אל מעבר לסף של 2%, שאף הוא מעורר קשיים לא מעטים, היא בלתי חוקתית. היא גורמת פגיעה שאינה כדין בעקרון הייצוג הדמוקרטי, שמעוגן בסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת. משום כך הכנסת אינה רשאית להעלות כך את אחוז החסימה.