• אלון הראל

כבוד אסיר העולם וחירותו

כבוד אסיר העולם וחירותו[i] (עתיד להתפרסם בסניגור)

מבוא

בשנים האחרונות התפתחה בישראל הפרקטיקה של מאסרים ארוכים ואף מאסר עולם ללא קציבת העונש (במקרים של אסירים ביטחוניים או אסירים שנידונו ליותר ממאסר עולם אחד). אדם שנשפט למאסר עולם ועונשו לא נקצב, לא ידע לעולם אם יצא מן הכלא ואם יצא מתי. קציבת העונש נתונה בידיו של נשיא המדינה ואולם באופן טיפוסי, הנשיא קוצב את עונשם של עבריינים רק לאחר קבלת המלצה של "ועדת השחרורים המיוחדת" כמו גם המלצתו של שר המשפטים. ועדה זו משתמשת בסמכותה זו במשורה. נדירים הם המקרים בהם הוועדה משתמשת בסמכותה במועד המוקדם שהחוק מתיר לה (לאחר שבע שנים) ויש אסירי עולם אשר גם לאחר עשרים ויותר טרם נקצב עונשם. במאמר זה אבחן עד כמה החוק המעניק שיקול דעת לוועדת השחרורים המיוחדת להמליץ על קציבת ענשו של אסיר עולם כמו גם שיקול הדעת הרחב של הנשיא האם לקצוב או לא לקצוב את העונש מתיישב עם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וכן אבחן האם האופן בו ועדת השחרורים המיוחדת משתמשת בסמכותה מתיישב עם חוק יסוד זה ועם זכויות היסוד הנגזרות ממנו.

בחלק הראשון אשווה בין פרקטיקות הענישה הגופניות המסורתיות לבין פרקטיקת הענישה הנהוגה כיום: עונש המאסר, ובמיוחד מאסר עולם ללא קציבת עונש. אני אטען כי למרות הברוטאליות של השיטות המסורתיות, הן גילו (במובנים מסוימים לפחות) כבוד רב יותר לנידונים למוות מאשר הפרקטיקה הנהוגה כיום, הכוללת שליחתם של עבריינים למאסר עולם ללא אפשרות ממשית של שחרור. בחלק השני אבחן את הטעמים המשפטיים בגינם מאסר עולם ללא קציבת עונש הוא בלתי חוקתי, בהיותו פוגע בכבוד האדם. לאחר בחינה השוואתית קצרה אעלה שני טיעונים אפשריים כנגד הפרקטיקה הנהוגה כיום. ראשית, עונש מאסר שצפוי להסתיים רק עם מותו של העבריין שולל מן העבריין את הזכות לתקווה ושלילת הזכות לתקווה היא בלתי אנושית (ולכן גם מהווה עונש אכזרי או משפיל). שנית, עונש מאסר המסתיים עם מותו של העבריין בכלא שולל ממנו את הזכות לכפרה. מוות ללא אפשרות כפרה הוא אכזרי ומכאן גם המנהג היהודי הדתי המעוגן במקורות הקורא לכל אדם להתוודות לפני מותו. בחלק השלישי והאחרון אתאר בקצרה את המצב החוקי בישראל וכן את המציאות העגומה המסתתרת מאחורי החוק ואטען כי ההסדר החוקי בישראל, כמו גם הפרקטיקה של פעולת ועדת השחרורים המיוחדת, אינם מתיישבים עם כבוד האדם והם לפיכך בלתי חוקתיים.

1. בית הכלא והגרדום: מה הומאני יותר?[1]

כל תקופה ותקופה נזקקת לליטרת הבשר שלה. בימי הביניים הצטיינו כידוע השופטים ועוד יותר המוציאים להורג ברוח יצירתית ובדמיון עשיר: ביתור הקרבן, גרירתו על ידי סוסים, תליה, שריפה, גרדום, בישול בשמן רותח ועוד. כל אחת מפרקטיקות אלה זכתה לווריאנטים אכזריים במיוחד בהיסטוריה האירופית.[2] זאת ועוד, הענישה הגופנית הזו הייתה באופן טיפוסי ענישה פומבית – בדומה לאופן ניהול המשפט עצמו היום.[3] הן השופטים והן ציבור הנתינים היו צופים בה ולעתים אף שותפים פעילים באקט הענישה.[4]


במאה העשרים ואחת אנו כמובן דוחים פרקטיקות אלה בשאט נפש, שהרי אנחנו תוצר של תהליך עידון ציוויליזטורי ארוך שנים שתואר בספרו המונומנטאלי של נורבט אליאס The Civilizing Process.[5] הן הסלידה מדם ומכאב והן השימוש במזלג במקום לקרוע את הבשר בידיים חשופות, הם לדידו של אליאס ביטוי לתהליך ארוך של עידון שעברה החברה המודרנית. ברוטאליות גופנית ובמיוחד דם, תלישת אברים או כאב גופני, הם עבורנו מחוץ לתחום. הנפש המודרנית המעודנת איננה יכולה לשאת כאב גופני אינטנסיבי, דם נוטף, זעקות גסיסה של הנידונים למוות, או ריח בשר חרוך על המוקד. ההליך המבטא את עשיית הצדק המודרני איננו עונש הרווי בדם וסבל, אלא ההליך המשפטי. במסגרת ההליך שני ג'נטלמנים עטויי חליפות ועניבות ומזויינים בספרי חוק טוענים טיעונים מפולפלים בפני שופטת עטורת גלימה (ולעתים גם פאה נכרית). הליך זה איננו נטול יצרים עזים או שנאות, אבל נעדרת ממנו לחלוטין הממשות הגופנית שאפיינה את הליך הענישה המסורתי.

התובעים והשופטים שלנו אשר שולחים כעניין שבשגרה עבריינים לתקופות מאסר ארוכות, יזדעזעו עמוקות אם יאמר להם שפרקטיקות הענישה המקובלות עליהם גרועות במובנים מסויימים מפרקטיקות הענישה הימי ביניימיות שתוארו לעיל. אינני מציע כמובן להחזיר את הגרדום אל ככרות הערים שלנו ולהזמין את הציבור לחזות בהוצאה להורג. ואולם, בצד השבחים שניתן להעטיר על הרגישות המודרנית לכאב הגופני של העבריין, יש שני מובנים בהם הפרקטיקות המודרניות של הענישה משקפות ברבריזם ברוטאלי יותר מאשר הפרקטיקות הימי ביניימיות. ראשית, הפרקטיקות הקדומות של הענישה נועדו בין היתר, ולעתים אפילו בראש ובראשונה, לשרת את העבריין ובמיוחד להציל את נשמתו מן הקץ הבלתי נמנע הצפוי לה ולהבטיח את הגעתה לגן העדן. כפי שאראה להלן פרקטיקות אלה ביטאו לעתים קרובות דאגה אמיתית לגאולת נפשו של העבריין. לעומת זאת, עונשי המאסר הארוכים ובמיוחד מאסר עולם ללא קציבת העונש, המקובלים כיום במדינת ישראל, מבטאים לכל היותר אדישות כלפי גורלו של העבריין ורווחתו. שנית, הפרקטיקות הקדומות של הענישה הגופנית לא הרחיקו או הדחיקו את העבריין מן החברה. פקידי הציבור, השופטים, התובעים והנתינים ראו את גופו המיוסר של הנידון למוות, שמעו את זעקותיו, הריחו את צחנת גופו ונחשפו באופן ישיר ומוחשי למצוקתו. לעתים (ואולי אפילו לעתים קרובות) הציבור צהל באקסטזה למראה העבריין המתפתל בכאב, ולעתים הציבור הסב את ראשו בחמלה.[6] ואולם בחברה המודרנית אף אחד מאלה לא קורה. החברה מבטיחה שסבלו של הנענש יורחק ויודחק מן החברה ושקולו לא ישמע לעולם. אבקש לבחון בפרוטרוט כל אחת מהאשמות אלה.

בימי הביניים, האכזריות שהופגנה כלפי הקרבן נועדה במידה רבה להציל את נשמתו של החוטא. הנחת היסוד הייתה כי ההודאה שהוצאה תוך עינויים וכן החרטה והעונש שיבואו בעקבותיה, יבטיחו כי נשמתו של העבריין תגיע בסופו של יום לגן העדן ולא לגיהנום. ואכן, לכומר המוודה היה תפקיד מרכזי מאוד בהוצאה להורג. אפילו בדרך אל הגרדום לווה את הנידון למוות כומר (או כהן דת אחר), אשר עשה כל שביכולתו כדי להציל את נשמתו של העבריין מן הגיהנום הצפוי לו.[7] במקרה ידוע אחד, הפוריטאן האנגלי וויליאם פרקינס ליווה נידון למוות אשר הודה לו בדמעות שמחה על כי הציל את נשמתו מייסורי נצח שאלמלי הווידוי היו צפויים לו בגיהנום.[8] כאביו, זעקותיו והשחתת גופו של העבריין היוו מחיר הכרחי אותו יש לשלם כדי להבטיח את גאולת הנפש או את חיי הנצח בגן העדן. סיפורו של קפקא: מושבת העונשין מגלם את האופן בו השחתת הגוף משרתת את התכלית הרוחנית. במושבת העונשין חוקקים או חורטים את החוק על גופו של העבריין. באמצעות החריטה המסולסלת של החוק על גופו של העבריין – חריטה הנמשכת על פי התיאור שתים עשרה שעות – מבין העבריין את חטאו ומפנים באופן מלא באמצעות הכאב את האשם. הקעקוע של החוק על עורו של העבריין היא הדרך לזכך את הנשמה.

אינני מניח, כמובן, כי כל אחד ואחד מן הנידונים למוות צעד בצהלה אל מותו תוך שהוא מאמין באמונה שלמה כי מותו בייסורים (לאחר ווידוי מתאים) יוביל אותו אל גן העדן. אינני משוכנע גם כי כל אחד ואחד מכוהני הדת אשר ליוו את הנידונים אל הגרדום היו חדורי דאגה אמיתית לגאולת נשמתו של הנידון למוות, או ביטאו את החמלה המצופה מכוהני דת אלה. מן התיאורים בספרות עולה כי חלק מכוהני הדת הללו דקלמו בפני הנידון למוות דרשות מכאניות נטולות רוך או חמלה ולא הציעו תנחומים לנידון הסובל.[9] השגרה של ליווי הנידונים למוות שנדרשה מכוהני הדת הללו, שחקה לעתים קרובות את רגישותם לסבלם של הנידונים. בכך אין כמובן כל יחוד. כמו כל פרקטיקה מוסדית, האידאל המוסדי אותו הפרקטיקה אמורה לממש – במקרה שלפנינו גאולת נשמתו של הנידון למוות -- שונה לעתים קרובות מן האופנים בהם היא מתממשת הלכה למעשה. ואולם הנכונות של החברה לדאוג עד לרגע האחרון לגאולת נשמתו של הנידון למוות, הייתה גילוי של דאגה אמתית ביחס לחייו של הנידון למוות.

ואכן הדאגה לגאולת נשמתו של הנידון למוות נגעה לא אחת גם לליבם של הנידונים למוות עצמם. ויקטור הוגו, שהיה מן המתנגדים הבולטים לעונש המוות, סבר כי יש להבחין היטב בין ההוצאה להורג בימי הביניים, בה האמין הנדון כי "הגרדום הוא שער משערי השמיים", לבין ההוצאה להורג בחברה חילונית, הנתפשת בעיני הנדון כסופם המוחלט והבלתי הפיך של חייו. ויקטור הוגו סבר כי:

"ועוד דבר. נשמתו של אותו אדם – האם חשבתם עליה? היודעים אתם באיזה מצב היא נמצאת? המעיזים אתם לשלוח אותה לדרכה בקלות ראש שכזו? בימים עברו שרתה לפחות בקרב העם אמונה כלשהי. ברגע המכריע, משב הדת שבאוויר היה מרכך גם את האיש הקשה ביותר; עולה לגרדום היה גם חוזר בתשובה. ברגע שבו סגרה מאחוריו החברה את העולם הזה, פתחה בפניו הדת את העולם הבא. בכל נשמה היתה הכרת האל; הגרדום היה שער משערי השמיים."[10]

זאת ועוד: בצד הדאגה לגאולת נשמתו של הנידון למוות, הטריחו עצמם פקידי הציבור, השופטים, התובעים ואף הציבור עצמו אל הגרדום או אל המוקד וחזו במו עיניהם בהוצאה להורג.[11] העונש היה אקט פומבי. זעקותיו של העבריין לא הדהדו בחללים המבודדים של תאי הכלא; הם היו חלק אינטגראלי של טקס הענישה. מן המאה ה- 16 ואילך הוכרה באנגליה גם הזכות של המוצא להורג לנאום בפני ההמון ולומר את דברו.[12] טקס ההוצאה להורג היה לעתים קרובות קרנבל אנרכי שבו הצופים הביעו תעוב או לעתים הערצה כלפי המוצא להורג. הצופים לא הסתפקו בהתבוננות פאסיבית באקט הענישה. לא אחת הם נתבקשו לסייע לאקט הענישה ולעתים סכלו במו ידיהם את ההוצאה להורג. להדגמה אסתפק בסיפור על יאן הוס, המטיף הצ'כי המפורסם, שהתבונן בהתפעלות באישה קשישה הגוררת במסירות זרד עץ אל המוקד בו הוצא להורג וקרא את קריאתו המפורסמת יותר מכל הרפורמות הדתיות שהנהיג oh sancta simplicitas (הו תמימות קדושה).[13]


המעורבות של הציבור באקט הענישה לא נסתיימה אפילו לאחר מותו של העבריין. פיסות החבל עליו נתלה הנידון או לעתים אצבעותיהם של הגנבים נמכרו או חולקו לעתים קרובות להמונים.[14] גם לאחר המוות נשארה לעתים קרובות גופתו של העבריין על עץ התלייה, או שראשו הוצב על כלונס. וויקטור הוגו אף מספר כי האנגלים עטפו לעתים את הגווייה בבד משוח בזפת כדי להבטיח את השתמרותה.[15] כך זכו גם אלו אשר נעדרו מסיבה זו או אחרת מן ההוצאה להורג לחזות באופן מוחשי בתוצאותיה.

כאמור, אינני מציע להחזיר את העונשים הגופניים ובוודאי שאינני מציע להפוך אותם לפומביים. הפרקטיקות העכשוויות עדיפות מטעמים עקרוניים ופרגמטיים רבים על פני הפרקטיקות של עונשי גוף, שהן, כפי שכולנו חשים, פרקטיקות ברבריות. עם זאת, הפרקטיקות העכשוויות נחותות בשני אופנים לפחות מן הפרקטיקות המסורתיות:

1) שלא כאקט ההוצאה להורג הפומבית - הוצאה להורג המובילה בנסיבות המתאימות לגאולת הנפש של העבריין - המאסר הארוך ובמיוחד מאסר העולם איננו מכוון לטובתו של העבריין אלא בעיקר להגנתה של החברה, להרתעה ואולי אפילו לנקמה. גאולת הנשמה או מקבילתה המודרנית – השיקום – חשובים אולי כאשר העבריין עתיד לצאת מן הכלא. או אז נאלצת החברה להבטיח את בטחונה באמצעות שיקומו של העבריין. אסיר העולם העתיד למות בכלא איננו צופן בחובו איום ועל כן איננו נזקק לשיקום. ואכן ביטוי בולט לאדישות זו של החברה כלפי אלו שנדונו למאסרים ארוכים הן ההגבלות המוטלות כיום על תכניות השיקום בכלא ובמיוחד העובדה כי כיום הן משרתות בעיקר את ציבור האסירים העתיד להשתחרר. אסירי עולם שעונשם לא נקצב, בדרך כלל מנועים מלהנות מתכניות שיקום אלה.[16] השערתי היא כי הרשויות לא רואות בשיקום אינטרס ציבורי של ממש אם האסיר אינו צפוי להשתחרר ככל הנראה משום שהוא איננו מהווה איום חברתי. זאת ועוד, אפילו אם הרשויות היו מוכנות להשקיע בשיקומם של אסירי עולם שעונשם לא נקצב, יש להניח כי אסירים רבים לא יכנסו לתהליך שיקומי ארוך וקשה מבלי שהם צופים תאריך שחרור. הצלחתו של תהליך שיקום מחייבת קיומה של תקווה ממשית לשחרור צפוי.

2) שלא כעונש הגופני הפומבי, מסרבת החברה להתמודד ולהתעמת באופן אמיתי עם אחריותה לגורלו של העבריין.[17] השלכת העבריין לכלא לזמן ארוך ובלתי קצוב מיועדת להרחיק את המטרד העברייני מן הרחובות ומתודעתו של הציבור. ההפרטה המוצעת של בתי הכלא (אשר למרבה המזל נבלמה בעקבות מעורבות בתי המשפט והמרכז האקדמי למשפט ועסקים)[18] גם היא ביטוי סימבולי לרצון להרחיק ולהדחיק ככל האפשר את תודעת קיומו של העבריין. גם אם ההסדרים האופרטיביים החלים על בתי הסוהר הציבוריים והפרטיים יהיו דומים, העברת הנידונים למאסר לפיקוח פרטי מרחיקה את האסירים מן העין והאוזן הציבורית.

ניתנת האמת להיאמר כי שיקולים אלה אינם מיוחדים לעונש מאסר ללא קציבת עונש. עם זאת הם בולטים במיוחד במקרים של עונש מאסר ללא קציבת עונש. אדישותם של הרשויות לאסירים אלה נגזרת באופן טבעי וכמעט בלתי נמנע מן העובדה כי הם לא מהווים איום אמתי ליציבות ולביטחון החברתיים. הרחקתם והדחקתם של היא תוצר לוואי של העובדה כי הן הם והן הרשויות צופים כי אסירים אלה לא יחזרו לעולם לחברה האזרחית וקולם לא ישמע באופן אפקטיבי בחיים הציבוריים.

2. כבוד האדם, הזכות לתקווה ומאסר עולם ללא קציבת עונש

בפרק הקודם טענתי כי עונש הכליאה הארוך (ובמיוחד מאסר עולם ללא קיצוב עונש) אינו מגלם רצון לשלב את העבריין בחברה. הוא מגלם רצון להרחיק ולהדחיק ככל האפשר מטרד מציק. בספר שיצא לאחרונה, התייחסו העורכים לעונש מאסר עולם ללא אפשרות שחרור מוקדם כ"America's new Death Penalty".[19] יש אפילו הגורסים כי מאסר עולם הוא עונש חמור יותר מהוצאה להורג.[20] ואולם כידוע רעב איננו לחם וצמא אינה מים. מן העובדה שעונשי מאסר ארוכים, ובמיוחד עונש מאסר עולם ללא קציבת זמן, הם עונשים ברוטאליים, לא נובעת המסקנה כי עונשים אלה בטלים בשל אי חוקתיות. כדי להראות שעונש כזה הוא בלתי חוקתי יש להראות פגיעה לא מידתית בכבוד האדם.

כבוד האדם הוא ללא ספק מושג עמום ויש הגורסים עמום באופן בלתי נסבל,[21] ועמימות זו מחייבת שימוש קמצני ביותר במושג זה לצרכים חוקתיים. עם זאת אני סבור כי בהקשר שלפנינו ניתן לבסס באופן משביע רצון את הטענה שלפיה מאסר עולם ללא קציבת עונש מהווה פגיעה אנושה ובלתי מידתית בכבוד האדם. קודם שאעשה זאת הרשו לי להתבונן בקצרה במשפט ההשוואתי הנוגע לעניין זה.

עוד ב- 1977 קבע בית המשפט החוקתי הגרמני כי "מימוש אנושי של עונש מאסר עולם יובטח אך ורק אם לעבריין המורשע יש הזדמנות קונקרטית וממשית לזכות בחירות, משום שליבת הזכות לכבוד נפגעת אם העבריין מאבד את התקווה לזכות בחירותו ללא קשר לאופנים בהם מתפתחת אישיותו." זאת ועוד: בית המשפט הוסיף וקבע כי על המדינה חובה פוזיטיבית לאפשר לנאשמים את ההתערות בחברה ולנקוט את הצעדים הנדרשים להבטיח התערות כזו מחדש. הבטחת הזדמנות עתידית להשתחרר, מחייבת את המדינה לא רק להבטיח שחרור עתידי אלא אף לעשות מאמץ סביר לשקם את האסירים כך שיוכלו להתערות מחדש בחברה.[22]

בית המשפט הגרמני היה אמנם סנונית ראשונה שבחנה באופן ביקורתי את חוקתיות מאסר העולם, ואולם בשום פנים ואופן לא הסנונית האחרונה. בתי משפט רבים אחרים אימצו את הגישה הגרמנית וקבעו את אי החוקתיות של עונש מאסר העולם. בשנת 2013 נזקק בית הדין האירופי לשאלה של חוקתיות עונש מאסר ללא אפשרות שחרור מוקדם, וקבע ברוב גדול כי סעיף 3 לאמנה האירופית של זכויות האדם האוסר על עונש משפיל, איננו מתיר הטלת עונש של מאסר עולם ללא אפשרות לשחרור מוקדם. בית הדין קבע ברוב של שש נגד אחת כי:[23]

"… Article 3 encompasses what might be described as "the right to hope". ... hope is an important and constitutive aspect of the human person. Those who commit the most abhorrent and egregious of acts and who inflict untold suffering upon others, nevertheless retain their fundamental humanity and carry within themselves the capacity to change. Long and deserved though their prison sentences may be, they retain the right to hope that, someday, they may have atoned for the wrongs which they have committed. They ought not to be deprived entirely of such hope. To deny them the experience of hope would be to deny a fundamental aspect of their humanity and, to do that, would be degrading."

בית המשפט העליון האמריקאי נדרש אף הוא לחוקתיות של התקווה וביסס על התקווה את הכרעתו בפסק הדיןGraham v. Florida .[24] בהינתן המסורת המשפטית האמריקאית ובמיוחד הברוטאליות של מערכת הענישה האמריקאית, בית המשפט האמריקאי לא פסל באופן גורף הטלת מאסר עולם ללא אפשרות שחרור מוקדם. פסק הדין עסק במאסר ללא אפשרות שחרור מוקדם שהוטל על קטין שהורשע בשוד. בית המשפט פסק כי עונש מאסר ללא אפשרות שחרור שהוטל על קטין שהורשע בעבירה שאיננה המתה, "שולל מן המורשע את זכותו הבסיסית לחירות מבלי להעניק לו תקווה לשחרור". בית המשפט העליון האמריקאי הוסיף ואמר:

"The Constitution prohibits the imposition of a life without parole sentence on a juvenile offender who did not commit homicide. A State need not guarantee the offender eventual release, but if it imposes a sentence of life it must provide him or her with some realistic opportunity to obtain release before the end of that term."

העמדה האירופית, האוסרת באופן קטגורי הטלת מאסר עולם ללא קציבת העונש, התקבלה במספר גדול מאוד של מדינות והיא כיום נורמה מקובלת לא רק במדינות אירופה.[25] מבחינה השוואתית, ברוב המכריע של המדינות מאסר עולם איננו בפועל מאסר לכל החיים.[26] במספר הולך וגדל של מדינות (כולל ספרד, נורבגיה, פורטוגל, סלובניה, קרואטיה) בוטל עונש מאסר העולם והומר בעונש קצוב מראש.[27] מקצת המדינות אשר בטלו עונש זה אף אינן נכונות להסגיר עבריינים למדינות בהן העבריינים צפויים לעונש כזה. כך למשל מקסיקו לא תסגיר עבריינים הצפויים לעונש מאסר עולם לארה"ב.[28] במדינות אחרות כמו צרפת איטליה ונמיביה קבעו בתי המשפט כי לאסירי עולם יש "a fundmental right to be considered for release."[29] המשפט ההשוואתי תומך במסקנה כי מאסר עולם ככזה, או לכל הפחות מאסר עולם ללא קציבה אוטומטית או כמעט אוטומטית של משך המאסר, איננו מתיישב עם עקרונות חוקתיים. גם בישראל יש אינדיקציות מובהקות לעמדה זו. בסעיף 37(1) לאמנת האו"ם בדבר זכויות הילד מ-1989, שישראל חתומה עליה , אף נקבע במפורש כי אין להטיל מאסר עולם בלא אפשרות שחרור על קטינים.[30] משפטנים בכירים בישראל הביעו במפורש עמדה לפיה יש קונפליקט בין כבוד האדם לבין עונש מאסר עולם ללא אפשרות שחרור. נשיא בית המשפט העליון לשעבר השופט ברק קבע כי "מאסר עולם ללא אפשרות לשחרור מוקדם" מנוגד לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.[31] פרופסור מרדכי קרמניצר הגן על עמדה מרחיקת לכת יותר והדגיש כי אפשרות השחרור חייבת להיות ממשית.[32]

אני אציע שני הסברים אפשריים לקביעה הזו. על פי ההסבר האחד (הנתמך בפסקי הדין), מאסר בו העבריין צפוי למות בין כתלי בית הסוהר הוא אכזרי משום שהוא שולל מן העבריין את זכותו לתקווה. העבריין השוהה בין כתלי בית הסוהר תוך שהוא יודע או צופה שהוא עתיד למות שם, מוענש באופן אכזרי או משפיל ועל כן עונש זה איננו חוקתי. על פי ההסבר השני, המוות בין כתלי בית הסוהר הוא אכזרי משום שהוא שולל את הזכות לכפרה. לנידון מגיע לדעת כי קיים מועד כלשהו, גם אם רחוק, בו החברה תהיה מוכנה לומר שהוא שילם את חובה והיא מוחלת לו. משמעות עונש לא קצוב הוא שאין ולעולם לא תהיה מחילה וממילא גם לא כפרה. לדעתי שני ההסברים שלמעלה משכנעים וכל אחד מהם (ובוודאי צירופם) מספיק כדי להצדיק את אי חוקתיותו של עונש המאסר ללא אפשרות שחרור מוקדם.

התקווה, ולעתים אפילו הזכות לתקווה, נזכרת בכל אחד מפסקי הדין שהוזכרו לעיל. בבית המשפט הגרמני התקווה היא מרכיב של סעיף 1 המגן על כבוד האדם; בבית המשפט האירופי התקווה היא מרכיב של סעיף 3 לאמנה האירופית האוסר על ענישה משפילה ואילו בבית המשפט האמריקאי התקווה (לפחות במקרה של קטין שהורשע בעבירה שאיננה המתה) היא מרכיב של סעיף 8 למגילת הזכויות האמריקאית האוסרת על עונש אכזרי ובלתי רגיל. גם בית המשפט בישראל קבע כי "אף לרוצחים שמורה התקווה כי יכול ועונשם יומתק ויהיה בכוחם לשוב ולהשתלב בחברה".[33]

מעבר לנימוקי המשפט המשווה, יש טיעונים חוקתיים בזכות הסיווג של התקווה כזכות יסוד. דרך אחת טבעית היא לראות בתקווה חלק מן הגרעין הקשה של הקיום האנושי ותנאי ליכולת של אדם לחיות כאדם. חיים ללא תקווה הם חיים בהמיים משום שהם חיים של הווה. ההווה יכול להיות נעים או בלתי נעים, כואב או בלתי כואב, מאושר או בלתי מאושר, אך מה שמעניק להווה משמעות הוא תפקידו במערך הכולל של חיי האדם ובמיוחד התפקיד של ההווה בגיבוש העתיד. ואכן, היו אסירי עולם אשר התחננו להיות מוצאים להורג בדיוק משום שאיבדו את התקווה.[34]

דרך נוספת לבחינתה של התקווה היא לבחון את השפעתה של התקיימותה של תקווה על חומרת עונש המאסר. באופן טיפוסי מקובל לאמוד את חומרת עונש המאסר על פי אורכו. ואולם אין הכרח כי חומרתו של עונש המאסר תיקבע אך ורק על ידי אורכו. התקווה או העדרה של תקווה עשויה גם היא להשפיע על חומרתו של העונש. לצורך הדגמה, בחנו את שני המקרים הבאים: ראובן – צעיר כבן עשרים – מורשע ברצח ונשפט למאסר עולם. בהינתן ההסדר הקיים בחוק כיום, וועדת השחרורים המיוחדת לא רשאית להמליץ על קציבה של פחות משלושים שנים. [35] ראובן עתיד (בהנחה שועדת השחרורים המיוחדת תמליץ על שחרורו ונשיא המדינה יקבל את המלצתה) להשתחרר בגיל חמישים. עונש המאסר שהוטל על ראובן הוא ללא ספק עונש כבד ואולם בהינתן גילו, ראובן צפוי לחיות חלק נכבד מחייו מחוץ לבית הכלא. לעומת זאת הניחו לרגע כי שמעון הורשע בגיל שבעים ברצח שבוצע בנסיבות דומות לאלו של ראובן. ענשו של שמעון יבטיח ככל הנראה כי הוא יבלה את שארית חייו בכלא.[36]

נראה כי אף שראובן צפוי לשהות בכלא שלושים שנה ואילו שמעון (בהינתן תוחלת החיים הממוצעת) עתיד לבלות בבית הכלא פחות משלושים שנה, עדיין חמור יותר ענשו של שמעון מזה של ראובן משום שלראובן יש ציפייה סבירה לצאת מבית הכלא ולהשתלב בחברה ואילו שמעון יבלה את שארית חייו בבית האסורים.[37] לפיכך, גם אם תקופת המאסר של ראובן ושמעון דומות זו לזו (ואולי אפילו משך מאסרו של ראובן ארוך בפועל ממשך מאסרו של שמעון), ענשו של שמעון חמור לפחות במובן זה מעונשו של ראובן. דרך אחת לתאר את ההבדל בין ראובן ושמעון היא תוך שימוש במטאפורה של "האור בקצה המנהרה" – אור ממנו נהנה ראובן אך לא שמעון.[38] מכאן שהסבר אפשרי לאי החוקתיות של מאסר עולם ללא קציבת עונש הוא שלילתה של התקווה, שלילה ההופכת את החיים בכלא לבלתי נסבלים ולבלתי אנושיים. בצד שיקול זה יש גם שיקול חברתי משום שעבריין נטול תקווה הוא עבריין מסוכן במיוחד העלול להמשיך לפשוע בתוך הכלא. הסיכון החברתי הנגזר מעבריין נטול תקווה גדול בהרבה מעבריין המצפה לשחרורו.

בצד ההישענות על הזכות לתקווה, יש אופן אחר באמצעותו ניתן להסביר את האיסור החוקתי על מאסר עולם ללא אפשרות שחרור מוקדם. מוות בבית הכלא משמעותו היא כי העבריין לא זכה לרצות באופן מלא את ענשו ולא כפר מעולם על חטאיו לחברה. מיום הרשעתו ועד יום מותו, לא זכה הנאשם ולו לרגע אחד לכפר על פשעיו. הוא חי ומת כחוטא. על פי עמדה זו מוות כחוטא ללא כפרה הוא אכזרי ובלתי חוקתי.[39]

יש לדעתי להבחין בין שתי משמעויות שונות של מושג הכפרה. על פי המשמעות הראשונה הכפרה מחייבת את השופט או המחוקק להבטיח שלעונש יהיה מחיר קצוב שאחרת לעונש אין קץ ולעבירה אין מחיר מוגדר. מכאן נובעת החובה לקצוב ענשו של אסיר עולם ואולם אין חובה לקצוב את ענשו באופן שיבטיח שאסיר העולם יזכה לחיות לאחר ריצוי ענשו. על פי המשמעות השנייה והיא החשובה לענייננו לאסיר חייבת להיות הזדמנות ממשית לחיות לאחר שריצה את ענשו וכפר על חטאו. משמעות שנייה זו מחייבת לקצוב את ענשו באופן שיבטיח שהוא יחיה חיים משמעותיים לאחר שסיים לרצות את ענשו. על פי פרשנות זו אין די בקציבה; יש צורך בקציבה אשר תותיר אופק חיים כאדם חופשי לאחר ריצוי העונש.

קשה אולי להבין באופן מלא את המשמעות של מוות כחוטא מבלי להתעמק בפרקטיקות דתיות אנלוגיות. בדת היהודית נדרש הנוטה למות להתוודות קודם מותו: "מי שחלה ונוטה למות אומרים לו התודה" (שבת ל"ב). על פי נוסח אחד מפורסם שמביא הרמב"ן, נדרש הנוטה למות לומר: "מודה אני לפניך אלהי ואלהי אבותי שרפואתי בידיך ומתתי בידיך. יהי רצון מלפניך שתרפאני רפואה שלמה ואם אמות תהא מיתתי כפרה על כל עוונות וחטאים ופשעים שחטאתי ושעויתי ושפשעתי לפניך. ותן חלקי בגן עדן וזכני לעולם הבא המצופה לצדיקים".[40] כמו כן קובעת הגמרא כי אם אינו יכול להתוודות בפיו, צריך להתוודות בליבו. בדומה, בדת הקתולית נדרש הנוטה למות להתוודות בפני כומר ולקבל מחילה. אל לו לאדם למות כשבליבו צפונים חטאים שטרם התוודה עליהם. הכנסייה הקתולית מוסיפה על כך גם את טקס המשיחה. הכומר מורח את שמן המשיחה על הנוטה למות ובכך מטהר את החולה מחטאיו קודם המוות. נדמה כי הווידוי קודם המוות איננו מבטא רק פרקטיקה דתית, אלא גם סנטימנט אוניברסאלי. גם האדם החילוני רוצה להיטהר מפשעיו קודם מותו. דוגמא מפורסמת שתיגע לליבו של כל ישראלי היא מכתב הווידוי המפורסם של נעמי שמר, שנשלח קודם מותה אל גיל אלדמע, בו הודתה לראשונה כי שירה המפורסם "ירושלים של זהב" מבוסס על לחן באסקי.[41]

כשם שהווידוי הדתי מכפר על החטא הדתי, כך ריצוי העונש הפלילי מכפר על הפשע הפלילי והעבריין אשר ריצה את ענשו זכה לפיכך לכפר על עוונותיו. החיים המסתיימים בין כתלי בית הסוהר הם חיים שאינם מאפשרים לעבריין לעולם לכפר על עוונותיו ולמות כאזרח מן השורה.[42] כדי לממש את הזכות לכפרה חייב העבריין לרצות את ענשו, להחזיר את חובו לחברה ולהתערות בה בטרם ימות. על פי עמדה זו, הדרישה לקציבת העונש מבוססת לא על השחרור מן הכלא ככזה, אלא על החיים החדשים -- חיים של אזרח שחטא, נענש ושב אל החברה לאחר שכיפר על חטאיו. ואכן בהקשרים רבים בתי המשפט עצמם הדגישו את חשיבות ומרכזיות הכפרה.[43]

בין אם הזכות החוקתית המוצעת נשענת על "הזכות לתקווה" ובין אם היא נשענת על הזכות לכפרת עוונות, נשאלת השאלה מהי המשמעות המעשית של זכות זו ומהו תכנה והיקפה?[44] כידוע, גם עונשי המוות המסורתיים העניקו תקווה לנידונים. לריבון הייתה תמיד הזכות לחון עבריינים ולא אחת הגיעה החנינה ברגע האחרון ממש.

אלא שדווקא פרקטיקת החנינה שבשיקול דעת, העשויה להגיע או לא להגיע, נראית לי אכזרית מכול באשר היא מבלבלת בין תקווה לפנטזיה של תקווה. ויקטור הוגו מתאר את הרגע האחרון שלפני ההוצאה להורג מן הפרספקטיבה של הנידון למוות, כך:

שופט, מפקח, דיין מסוג כלשהו—אינני יודע מה- נכנס זה עתה. ביקשתי ממנו חנינה בידיים מפצירות, זוחל על ברכי. הוא שאל אותי, בחיוך קטלני, אם זה כל מה שיש לי לומר לו.

'חנינה'! 'חנינה' שבתי ואמרתי, 'או לפחות, בשם הרחמים, עוד חמש דקות!'

מי יודע? אולי אקבל אותה? זה כל כך נורא, למות ככה בגילי! חנינה שמגיעה ברגע האחרון, זה הרי קרה לא פעם! ולמי יתנו חנינה, אדוני אם לא לי?....

,רחמים! עוד דקה אחת, לחכות שאקבל את החנינה שלי! אם לא, אני אתנגד! אני אנשוך את מי שיתקרב!'

השופט והתליין יצאו, אני לבדי. לבדי עם שני שוטרים.

הו, ההמון הנורא, עם קריאות הצבוע שלו! ואולי בכל זאת אמלט ממנו? אולי בכל זאת אנצל? אולי אקבל חנינה?... לא יכול להיות שלא יתנו לי חנינה!

הה, אבוי לי! אני שומע שעולים במדרגות...

השעה ארבע."

מה שהופך את רגעיו האחרונים של הנידון למוות בסיפור זה לאכזריים במיוחד היא הציפיה התמידית לחנינה. הציפיה לחנינה בסיפור איננה בגדר תקווה אלא משום פנטזיה. היא דומה ביסודה לנס או לחסד אלוהי שהתממשותו היא שרירותית ואיננה תלויה במעשיו ובהתנהלותו של הנידון למוות. דווקא אפשרות החנינה האקראית או השרירותית הופכת את חייו של העבריין לקשים יותר מאשר בהעדרה. הנידון למוות מיטלטל בין תקווה לייאוש, חולם על שחרור ומקיץ מחלומו בבית הסוהר, הוזה בהקיץ על חנינה ומתעורר אל המציאות של הגרדום. אין זה מקרה כי בית המשפט האמריקאי קבע במפורש כי האפשרות של executive clemency איננה מספקת את הדרישה החוקתית. הדרישה החוקתית תובעת "הזדמנות ממשית" (realistic opportunity) לשחרור ולפיכך אין די בסמכות המוענקת לרשות המבצעת לחנון – סמכות המופעלת לעתים נדירות.[45] בית המשפט הגרמני ביטא סנטימנט דומה כאשר הוא דיבר על concrete and principally attainable possibility to regain freedom.[46] התקווה חייבת להיות מבוססת לא על שיקול הדעת והרצון הטוב של רשות אלא על פרקטיקה הקבועה בכללים, המבטיחה כי להוציא מקרים חריגים של סיכון ציבורי של ממש - כל אסיר ואסירה יזכו להשתחרר קודם מותם. רק הוודאות המעשית של שחרור שכזה מבטיחה שהזכות לתקווה או לכפרה לא תיהפך לפנטסיה אכזרית מן הסוג המתועד בספרו של ויקטור הוגו.

3. ההסדר בישראל

הקורא יודע ככל הנראה שלא הייתי נצרך לתיאור מפורט זה של הזכות לקציבת העונש, אלמלא היה ההסדר החוקי בישראל, כמו גם הפרקטיקה הנוהגת במסגרת החוק הקיים, בלתי משביעים רצון בעליל. הגיעה לפיכך העת לנמק מדוע אני סבור כי ההסדר המתקיים כיום בישראל איננו חוקתי ואינו מתיישב עם כבוד האדם.

בעבר נהג נשיא המדינה לקצוב כעניין שבשגרה את עונשם של מרבית אסירי עולם ל- 24 שנים.[47] אלא שבשנת 1993, החליט הנשיא עזר וויצמן שלא לקצוב את עונשם של אסירים שנדונו למאסר עולם בגין רצח לתקופה זאת.[48] עתירה כנגד החלטתו של הנשיא על בסיס הטענה שהתגבש מנהג מחייב, נדחתה על ידי בית המשפט.[49]

בסופו של יום ובעקבות מדיניותו החדשה של הנשיא ויצמן, הוחלט על הקמת וועדות שחרורים וסמכותן של וועדות השחרורים נקבעה בחוק שחרור על תנאי ממאסר התשס"א – 2001 (להלן: חוק השחרורים). חוק זה מסדיר את הליך קציבת עונש מאסר העולם ומסמיך את ועדת השחרורים המיוחדת לדון בקציבת עונשם של אסירי עולם ולהעביר את המלצותיה וגם המלצת שר המשפטים לנשיא המדינה, אשר מכריע בבקשה לקציבת העונש בהתאם לסעיף 11(ב) לחוק יסוד: נשיא המדינה.[50]

סעיף 29(א) לחוק השחרורים קובע כי "ועדת שחרורים מיוחדת רשאית, לבקשתו של אסיר עולם, להמליץ לפני נשיא המדינה לקצוב את עונשו של האסיר לאחר שחלפו לפחות שבע שנים מהיום שהחל לשאת את מאסרו, ובלבד שהתקופה שתמליץ לקצוב לא תפחת מ-30 שנה". סעיף 29 (ב) קובע כי אם מדובר בשני מאסרי עולם מצטברים או יותר התקופה המינימאלית היא חמש עשרה שנה.

באופן פורמלי, החלטת הוועדה אם לקצוב או לא לקצוב את עונשו של אסיר עולם, משמשת רק כהמלצה לנשיא המדינה, שבידיו שיקול הדעת אם לקצוב את העונש אם לאו. אלא שבפועל, להמלצת הוועדה (כמו גם להמלצת שר המשפטים שבאה בעקבותיה), השפעה רבה על שיקול הדעת של הנשיא. זאת, בין היתר, משום שוועדת השחרורים מבצעת הליך בירור לקראת ההכרעה בעניין קציבת עונשו של אסיר העולם.[51] הנשיא נסמך לפיכך באופן טיפוסי על בירור זה ועל תוצאותיו.[52]

לאי קציבת העונש יש גם שורה של השלכות נוספות על רווחת האסירים. כך למשל אסיר עולם שעונשו נקצב זכאי ליהנות מהקלות לפי סעיף 5 לחוק השחרורים, דהיינו רשאית וועדת שחרורים לשחררו על תנאי לאחר שנשא שני שלישים מן התקופה שנקצבה לו.[53] אסיר עולם שעונשו לא נקצב, לא ייצא לחופשות, אלא באישור מנומק בכתב מאת נציב בתי הסוהר ורק בנסיבות מיוחדות.[54] לקציבת העונש יש השלכות רבות נוספות מעבר לשאלת השחרור המוקדם.

לאור זאת, ניתן היה לצפות כי וועדות השחרורים תפעלנה במלוא המרץ להבטיח את זכויותיהם של אסירי העולם. ואולם לא היא. לאמיתו של דבר, רבים מאסירי העולם נענים בשלילה לקציבת עונשם. אף שהוועדה מוסמכת לקצוב עונשו של עבריין לאחר שבע שנים בלבד, היא איננה נוטה להשתמש בסמכות זו בחלוף שבע שנים. יש אסירי העולם ששהו עשרים שנה בכלא מבלי שעונשם נקצב. המצב חמור במיוחד ביחס לאסירים ביטחוניים. מרבית אסירי העולם שעונשיהם נקצבים כיום אינם זוכים לקציבת עונשם במועד הראשון האפשרי (לאחר שבע שנים). אמנם, ברוב המקרים אסיר העולם לא נותר בין כתלי הכלא לכל ימי חייו, אולם שיעור בקשות הקציבה שמתקבלות הולך וקטן בעקביות במהלך השנים מ 90% בשנת 2005 ל 48% בשנת 2009 וכיום מרבית האסירים שעניינם נדון בפני ועדת קציבה אינם זוכים שהוועדה תמליץ לקצוב את עונשם.[55] וועדת השחרורים המיוחדת איננה מסתפקת באופן טיפוסי בתקופת הקציבה המינימאלית של שלושים שנה ובלא מעט מקרים (במיוחד במקרים בהם הורשעו העבריינים בעבירות נוספות כמו אינוס, שוד או רצח של אדם נוסף) ממליצה על תקופות ארוכות בהרבה של ארבעים או חמישים שנה.[56]

קל לראות לאור מסקנותיי בפרק האחרון כי הן ההסדר החוקי עצמו והן הפרקטיקה של וועדות השחרורים אינם מתיישבים עם הזכות לכבוד המעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. עצם קיומו של מאסר עולם בלתי קצוב נראה לי בעייתי לכשעצמו ובאופן אידאלי הייתי ממליץ על ביטול עונש מאסר העולם ככזה והמרתו בעונש קצוב, כמקובל במדינות רבות בעולם.[57] ואולם, גם אם תידחה עמדה זו, נראה כי סעיף 29 במתכונתו הנוכחית איננו מתיישב עם כבוד האדם, משום שהוא לא מטיל חובה על וועדת השחרורים להמליץ על קציבת עונשם של עבריינים אסירי עולם.[58]

לחילופין, גם ללא תקיפה חוקתית של חוק השחרורים, יש למסקנות אלה חשיבות פרשנית. את סעיף 29 יש לפרש באופן מצמצם, כדורש מועדת השחרורים המיוחדת להשתמש בסמכותה לקציבת העונש בהעדר שיקולים מיוחדים. לדעתי יש להרחיב פרשנות זו גם להמלצת שר המשפטים ולאופן הפעלת שיקול הדעת של הנשיא. אני מודע כמובן למצב המשפטי הקיים המקשה על פרשנות כזו.[59] סעיף 29(ד) לחוק השחרורים קובע כי "לשם גיבוש המלצתה לנשיא המדינה בשאלה האם לקצוב עונש מאסר עולם של אסיר ולאיזו תקופה, תשקול ועדת שחרורים מיוחדת שיקולים עונשיים המתייחסים לטיב העבירה, לנסיבות ביצועה ולתוצאותיה, וכן לנסיבותיו האישיות של האסיר". טרם נקבע בבית המשפט העליון האם רשימת ה"שיקולים עונשיים" הללו מהווה רשימה סגורה,[60] אולם נפסק בהקשרים שונים כי "קשת השיקולים שוועדה זו רשאית לתת את דעתה עליהם היא רחבה מאד"[61] וכאמור לפי העמדה הקיימת שיקול דעת רחב זה נוגע גם לשאלה האם לקצוב עונש מאסר עולם. על אלה נוספת העובדה כי גם במידה והועדה ממליצה על קציבת העונש הרי מדובר בהמלצה בלבד, ולנשיא מוקנה שיקול דעת רחב בהפעלת סמכותו זו והיקף הביקורת השיפוטית בנושא מוגבלת ביותר.[62] ואולם לדעתי פרשנות זו של החוק, לפיה לועדה ולנשיא שיקול דעת רחב בשאלה האם להמליץ על קציבת העונש, איננה מתיישבת עם חוק יסוד כבוד האדם. את סעיף 29 לחוק יש לפרש כמטיל חובה פוזיטיבית על ועדת השחרורים המיוחדת להפעיל את סמכותה לקציבת העונש. אם מסקנותי בפרק הקודם נכונות, על הוועדה להשתמש בסמכותה לקצוב את העונש ביחס לכל אסיר עולם בהעדר טעמים חזקים מיוחדים.[63]

הפתרון המוצע הוא לפיכך פשוט. ראשית על הוועדות לשנות ממנהגן ולאמץ פרקטיקה של קציבת עונש בכל מקרה שבו אין שיקולים מכריעים נגד קציבת העונש (כגון מקרים בהם העבריין היה מעורב בעבירות חמורות נוספות במהלך ריצוי העונש). זאת ועוד הקציבה חייבת להבטיח כי לאסיר תהייה תקווה לחיים מחוץ לכלא או על פי ההסבר האלטרנטיבי שהאסיר יזכה לחיות לאחר שכפר על עוונו, דהיינו שיזכה לחיות לאחר ריצוי מלא של עונשו. [64] את העיקרון הזה הייתי מחיל גם על שיקול הדעת של הנשיא. אם הוועדות מסרבות לעשות כן, בית המשפט צריך לשנות את ההלכה הקיימת ולהתערב באופן פעיל באופן הפעלת שיקול הדעת של הוועדות כמו גם של שר המשפטים והנשיא. כמו כן על בית המשפט לבחון האם חוק השחרורים[65] מתיישב עם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. בחינה זו צריכה להסתמך גם על המשפט ההשוואתי וצריכה להביא את בית המשפט למסקנה כי חוק השחרורים (ובמיוחד שיקול הדעת הרחב של ועדת השחרורים המיוחדת) נוגד את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. הפתרון נעוץ לפיכך או בביטול החוק עצמו או בשינוי רדיקאלי של הפרשנות הקיימת המעניקה לוועדות השחרורים שיקול דעת רחב. ואולי לא יהיה צורך בהחלטה שיפוטית כלל אם הכנסת תתגייס ותבטיח בהתאם למסורת היהודית שכל אסיר ואסירה יזכו להזדמנות לסיים את חייהם לאחר שריצו באופן מלא את עונשם. בכך יגשימו חברי הכנסת את הרציונאל העומד מאחורי ההלכה היהודית המבטיחה שכל איש ואישה החפצים בכך יוכלו להשיב את נשמתם לבורא טהורים וזכים לאחר שקיימו מצוות ווידוי שכיב מרע. טובים לעניין זה (כמו לעניינים רבים אחרים) דברי הרמב"ם הקובע: "הואיל ורשות כל אדם נתונה לו כמו שבארנו ישתדל אדם לעשות תשובה ולהתודות בפיו מחטאיו ולנעור כפיו מחטאיו כדי שימות והוא בעל תשובה ויזכה לחיי העולם הבא.) "רמב"ם, הלכות תשובה, פרק ז, הלכה א).

[1] פרק זה קרוב ברוחו לעמדתו המפורסמת של מישל פוקו לפיה התפתחות בתי הסוהר והיעלמותם של העונשים הגופניים לא הייתה התפתחות הומניטרית אלא התפתחות שקידמה אינטרסים של אליטות ידע חדשות אשר רכשו כוח באמצעות ידע. ראו: Michel Foucault, Discipline & Punish – The Birth of the Prison part 1 - torture (14th ed. 1995). עם זאת הניתוח שלי שונה מאוד מן הניתוח של פוקו באשר הניתוח שלי הוא ניתוח נורמטיבי בעוד פוקו ראה את עצמו כהיסטוריון המנתח את התפתחותם של מוסדות.

[2] לתיאור ציורי של פרקטיקות הענישה ראו Michel Foucault, Discipline & Punish – The Birth of the Prison part 1 - torture (14th ed. 1995). כידוע הסטוריונים העלו ספקות לגבי הדייקנות ההיסטורית של התיאורים של פוקו. לתיאור המשחזר באופן דקדקני את פרקטיקות הענישה, ראו: Pieter Spierenburg, The Spectacle of Suffering – Executions and The Evolution of Repression: From a Preindustrial Metropolis to the European Experience 73-75, 125 (1984).

[3] עקרון פומביות הדיון הוא עקרון יסוד בשיטה המשפטית שלנו. ראו למשל ע"פ 353/88 וילנר נגד מדינת ישראל מה 2 444, 451. בפסק וילנר נקבע כי סטיות מעקרון פומביות הדיון צריכות להעשות רק בנסיבות מיוחדות.

[4] פוקו ראה בפומביות הענישה מרכיב מרכזי של הענישה בימי הביניים. לדעתו-: "… the body of the condemned man was once again an essential element in the ceremonial of public punishment. It was the task of the guilty man to bear openly his condemnation and the truth of the crime that he had committed. His body, displayed, exhibited in procession, tortured, served as the public support of a procedure that had hitherto remained in the shade: in him, on him, the sentence had to be legible for all". לדיון ראה פוקו ה"ש 2 עמודים 43-46.

ראה גם Spierenburg, לעיל ה"ש 2, פרק 4 (The Watchers: Spectators at the Scaffold).

[5] Norbert Elias, The Civilizing Process (revised ed. 2000)

[6] שריד אחד לפרקטיקות אלה קיים גם היום והיא הזכות הקנויה לקרבן העבירה (או לקרוביו) לחזות בהוצאות להורג. בספרות לעתים נתפשת זכות זו כחלק מתהליך הסגירה 'closure' דהיינו ההשלמה של הקרבן או קרוביו עם הפשע. לדיון במושג הסגירה ראו Vik Kanwar, "Capital Punishment as 'Closure': The Limits of a Victim-Centered Jurisprudence" 27 NYU L. Rev. & Social Change 215 (2001-2002).

[7] Spierenburg, לעיל ה"ש 2, בעמ' 45-52, 93.

[8] Joel R. Beeke & Randall J. Pederson, Meet the Puritans - William Perkins (2006).

[9] פוקו לעיל ה"ש 2, בעמ' 3-5.

[10] ויקטור הוגו יומו האחרון של נידון למוות 45-46.

[11] Spierenburg, לעיל ה"ש 2, בעמ' 51.

[12] Spierenburg, לעיל ה"ש 2, בעמ' 63; Foucault, לעיל ה"ש 2, בעמ' 64-66.

[13] Kalmer Marimaa "The Many Faces of Fanaticism" 14 ENDC Proceedings 29, 30 (2011).

[14] Spierenburg, לעיל ה"ש 2, בעמ' 30.

[15] ראו ויקטור הוגו הערה 10 לעיל.

[16] שורה ארוכה של כללים של שירות בתי הסוהר מונעים באופן אפקטיבי שיקום מאסירי עולם שעונשם לא נקצב. כך למשל הם אינם עומדים בתנאים הנדרשים כדי לצאת ל"עבודת שיקום" לפי סעיף 52 לתקנות בתי הסוהר, התשל"ח–1978 מכיוון שאינם עומדים במספר החודשים המינימאלי שלפני המועד האפשרי לשחרור- הרי אין להם מועד שחרור. יצוין כי קצין השיקום אחראי "למצוא תעסוקה מתאימה ותנאים נאותים שיהיו דרושים לשם שיקום האסיר לאחר שחרורו" (ס' 51), מאפיין שאינו רלוונטי לגבי אסירי עולם שעונשם לא נקצב. כמו כן, אסירים אלה אינם יכולים להיכלל באגף השיקום הקבוצתי או אגף השיקום הפרטני הדורשים שיוותר לאסיר שבאגף תקופה מסוימת עד השחרור (42 חודשים באגף הקבוצתי ו-18 חודשים בפרטני), ראה עמ' 6 לפקודת הנציבות 03.01.00 בדבר כללי הפעלת בתי סוהר לאסירים פליליים.

[17] ראה על כך גם Spierenburg, לעיל ה"ש 2, פרק 6 (The Disappearance of Public Executions).

[18] בג"ץ 2605/05 חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר (פורסם בנבו, 19.11.2009).

[19] Life Without Parole: America's New Death Penalty (Charles J. Ogletree Jr. & Austin Sarat ed., 2012).

יש לזכור גם כי מאסר עולם פורמאלי איננו העונש היחיד במסגרתו העבריין צפוי למות בבית הסוהר. לדעתי יש להרחיב את הדיון גם למקרים בהם עונש המאסר ארוך מתוחלת החיים הצפוייה של העבריין. ראו לעניין זה גם

Nadia Bernaz, Life Imprisonment and the Prohibition of Inhuman Punishments in International Human Rights Law: Moving the Agenda 35 Human Rights Quarterly 470-497 (2013) at 472.

[20] זו הייתה למשל עמדתו של הרפורמטור האיטלקי המפורסם. ראו Beccaria. ראו Cesare Beccaria, On Crimes and Punishments and Other Writings 69 (Richard Bellamy ed.(1995).

[21] לדיון בעמדות הספקטיות הללו ראו:Tarunabh Khaitan, Dignity as an Expressive Norm: Neither Vacuous Nor a Panacea 32 OJLS 1, 3-4 (2012); Christopher McCrudden, Human Dignity and Judicial Interpretation of Human Rights 10 EJIL 655 (2008); Mirko Bagaric & James Allan, The Vacuous Concept of Dignity 5 Journal of Human Rights 257 (2006)

[22] 45 bverj. ge 187 (1977).

[23] Vinter v. The United Kingdom [2013] ECHR 66069/09

[24] [2010] 130 S. Ct. 2011. קנדה (בה קיים עונש מאסר עולם ללא אפשרות שחרור ביחס לעבירות מסוימות) קבעה הסדר מעניין אשר מאפשר שחרור עבריינים שנידונו למאסר עולם בגין עבירות רצח מדרגה שנייה כאשר לשופט שיקול דעת מתי תידון בקשת השחרור (סעיף 745.6 לקוד הפלילי הקנדי). כמו כן ההסדר בקנדה הוא שאדם אשר שוחרר יאסר בשנית אם ביצע עבירה לאחר השחרור.

[25] דוגמאות לגופים בינ"ל שהצהירו כי מאסר עולם שאינו משאיר תקווה לשחרור מוקדם מנוגד לעקרונות יסוד בדבר טיפול באסירים ושיקומם כוללות את: Council of Europe, Treatment of Long-term Prisoners (1977); UN Committee of Crime Prevention and Criminal Justice Branch, Life Imprisonment (1994).

[26] הצוות לבחינת יסודות עבירות ההמתה – דין-וחשבון (2011) (להלן: דו"ח ועדת קרמניצר) בעמ' 67 והמקורות המובאים שם בה"ש 79 לדו"ח.

ראה למשל R v Secretary of State for the Home Department, Ex parte Doody [1994] 1 AC 531, 549-550: "The sentence of life imprisonment is also unique in that the words, which the judge is required to pronounce, do not mean what they say. Whilst in a very small minority of cases the prisoner is in the event confined for the rest of his natural life, this is not the usual or intended effect of a sentence of life imprisonment".

[27]. ראו Catherine Appelton & Ben Groyer, The Pros and Cons of Life Without Parole 47 British Journal of Criminology 597 (2007) at 601.

[28] ראו Appelton & Groyer ה"ש 27 בעמוד 608.

[29] Appelton & Groyer ה"ש 27 בעמוד 610.

[30] האמנה אושרה על-ידי כל המדינות החברות באו"ם מלבד סומליה וארצות הברית והיא מהווה דין מנהגי במשפט הבינלאומי. אמנם האמנה נוגעת רק לאנשים שטרם מלאו להם 18 שנים, אך עצם האיסור המפורש והעמדתו לצד האיסור על עונש מוות מבטאת את העמדה השלטת בעולם לפיה מדובר בעונשים אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים. עם זאת יצוין כי האמנה דורשת "אפשרות שחרור", אפשרות הקיימת לעבריין בכל תקופת מאסרו דרך קציבת העונש על-ידי הנשיא. להרחבה בנושא זה ראו לסלי סבה "זכויות האדם ומערכת הענישה: האם שנות ה-90 הניבו שתי מהפכות חוקתיות?" מחקרי משפט יג 183 (1996) בעמ' 218.

[31] אהרן ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא 271, 280 (1993).

[32] מרדכי קרמניצר, מיכל קרמר "כבוד האדם כערך חוקתי עליון ומוחלט במשפט הגרמני – האם גם בישראל?" (מחקר מדיניות 85 המכון לדמוקרטיה 2011) בעמ' 96.

[33] רע"ב 10412/07 נג'מי נ' ועדת שחרורים מיוחדת, פס' 14 (פורסם בנבו, 22.3.2010).

[34] כך למשל אשתו של אסיר העולם מקס איפרגן דווחה כי בעלה חפץ להיות מוצא להורג במקום לשהות את שארית חייו כאסיר עולם מבלי שנקצב ענשו. שרון רופא "אשתו של אסיר עולם: הוא מבקש שיוציאו אותו להורג" Ynet 22.2.2002 www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-1689108,00.html

[35] ס' 29(א) לחוק שחרור על-תנאי ממאסר, התשס"א-2001 (להלן: חוק השחרורים).

[36] בדוגמא זו התעלמתי מן האפשרות לניכוי שליש הקיימת כיום על פי החוק. ואולם התעלמות זו מוצדקת משום שכיום רק מיעוט האסירים נהנים מניכוי שליש. כך למשל בשנת 2010 כ-29% בלבד מכלל האסירים הפליליים תושבי ישראל שהשתחררו באותה שנה השתחררו בשחרור מוקדם. ראו הרשות לשיקום האסיר אסירים שפוטים פליליים אזרחי ישראל – נתונים לשנת 2010 15 (2010).

[37] אדגיש כי איני טוען כי חייו של ראובן באופן כללי עדיפים על פני חייו של שמעון. כמו כן איני מתייחס לאלמנטים של מידת הסבל מתחושת "החמצת" החיים של אדם צעיר או אפשרות הסתגלותו לתנאי המאסר. כל התייחסותי נוגעת לעונש עצמו בהתאם לזמן גזירתו- ומידת חומרתו בהתאם לגיל הנידון וציפיותיו הסבירות לשוב ולחזור לחברה כאדם חופשי.

[38] ראה עע"א 4730/95 קליינברג נ' ועדת השחרורים, תק-על 96(1) 192, 194 (1996): "חברה דמוקרטית, נאורה והומנית, אינה אוחזת בציפורניה באסיר, ואינה ממצה עימו את הדין עד תום. היא מתחשבת בנסיבותיו האישיות, אם כשיקול בגזירת הדין ואם השיקול בשחרור מוקדם, לאחר גזירת הדין. כמובן, משנגזר הדין יש לרצותו, אך תמיד קיים פתח התקווה של השחרור. בסוף המנהרה של כל אסיר מצוי אור השחרור".

[39] תמיכה מסויימת בעמדה זו יש במשפט הישראלי. סעיף 7 לחוק שחרור על תנאי מאפשר לוועדת השחרורים לשחרר אסיר "שימיו ספורים."

[40] הרמב"ן, תורת האדם, שער הסוף.

[41] "הווידוי של נעמי שמר" Ynet (5.5.2005) www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3081557,00.html

[42] ראה דעת המיעוט בדו"ח ועדת קרמניצר ה"ש26, עמ' 66: "תפיסה זו [עונש מאסר עולם ללא קציבה] מנוגדת לתפיסה ההומניסטית לפיה ביכולתו של כל אדם, גם אם עשה מעשים איומים ונוראים, לכפר על מעשיו, ולאחר חלוף זמן מספיק, מן הראוי לאפשר לו חיים רגילים. אכן, היותו של עונש המאסר קצוב בזמן נועדה להפיח תקווה באסיר והיא בבחינת אור (גם אם חלש ועמום) בקצה המנהרה. העובדה שלא שולחים אדם אל מאחורי סורג ובריח לזמן בלתי מוגבל, עד לסוף ימיו, היא אמירה ערכית ומוסרית המכירה באפשרות לשינוי, לחרטה כנה ולהתפתחות בני האדם. אנו בוחרים להעניק לאסיר הזדמנות נוספת ולהשאיר פתח לשיקומו ולהשתלבותו בחברה.

[43] ראה ד"נ 13/60 היועץ המשפטי לממשלה נ' מתאנה טז 430, 445 (1962) בהתייחסות נשיא בית המשפט העליון דאז אגרנט לסמכות החנינה: "בשימוש בסמכות זו נימה של סליחה וכפרה; דבר הפעלתה נעוץ במידת הרחמים, להבדיל ממידת הדין ... הרי שהחנינה 'המלאה' פועלת, כפי שראינו, לא רק כדי לפטור מעונש אלא גם למחות את העבירה, באופן שמכוחה הופך מקבל החנינה להיות 'אדם חדש'".

ראה גם רע"ב 1502/06 טפלר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 3.4.2006) המתייחס לשחרור על תנאי כ" קרן האור שקבע המחוקק לפתח לאסירים... מרכיב החסד בא לפתוח לחוטא שהתחרט על חטאו פתח תיקון".

[44] יצויין כי קיימים נימוקים נוספים להתנגדות למאסר עולם, השלובים בזכות לתקווה ולכפרה, וביניהם:

נימוק מהותי- ההכרה בכבוד ובחירות כזכויות יסוד לא מאפשרת את שלילתן לנצח (דו"ח ועדת קרמניצר, לעיל ה"ש 26, בעמ' 66); "שיקולים לבר-משפטיים של חסד ורחמים", ראה דגנ"ץ 219/09 שר המשפטים נ' זוהר (פורסם בנבו, 29.11.2009); נימוק תועלתני- השארת תקווה לאסיר בכדי למנוע מצב בו "אין לו עוד מה להפסיד" ועשיית מעשה ייאוש; נימוק מערכתי- תמריץ לאסירים לשמור על התנהגות טובה בזמן המאסר; נימוק כלכלי- צמצום מספר האסירים בבתי הכלא, ראה נתנאל דגן הליך קבלת ההחלטות בוועדות שחרורים בישראל (עבודת גמר לתואר "מוסמך במשפטים", אוניברסיטת בר אילן – הפקולטה למשפטים, 2013) עמ' 48-62.

בנוסף להתנגדויות הכלליות למאסר עולם קיימת ביקורת על ההסדר שמפקיד את סמכות קציבת העונש בידי נשיא המדינה, אשר "תוצאתה עשויה להיות התערבות ושינוי פועלן של כל אחת משלוש הרשויות האחרות...", ראה פרשת זוהר, לעיל בפס' 13. לפי קרמניצר, "יש עדיפות ברורה לשיטה שבה חריצת דינו של אדם נעשית על ידי גוף שיפוטי, הנהנה מקביעות וחשוף פחות להשפעתם של הלכי רוח וביקורת חריפה של הציבור, הפועל בגלוי ובפומבי, המספק הנמקה, ואשר יש עליו ביקורת שיפוטית וציבורית, לעומת שיטה שמעבירה את ההכרעה בפועל לאדמיניסטרציה של משרד המשפטים ולסמכות החנינה של הנשיא, שאין להם המאפיינים שתוארו" (מרדכי קרמניצר "הדין הישראלי – הצעה לרפורמה בעבירות ההרג והרצח" המובא כנספח ג' בדו"ח ועדת קרמניצר, לעיל ה"ש 26 (להלן: קרמניצר, הצעה לרפורמה) בעמ' 21). קרמניצר מוסיף כי העתקת הסמכות "מתחום המשפט לתחום החסד אינה הולמת מדינת חוק, ואין בה ערובה להבטחת השוויון" (שם, בעמ' 4). עוד נטען כי "בשיטת משפט ליברלית מן הראוי שאדם ידע את עונשו בשלב גזר הדין" וכי קיים פגם בחוסר הוודאות שבתקופה הקודמת לקציבה שמהווה ענישה לא לגיטימית (דו"ח ועדת קרמניצר, לעיל ה"ש 26, בעמ' 16, 66-67).

[45] עניין Graham v. Florida, לעיל ה"ש 42.

[46] 45 bverj. ge 187 (1977).

[47] קרמניצר, הצעה לרפורמה, לעיל ה"ש 26, בעמ' 4. עם זאת למרות הנוהג הנ"ל בתי המשפט קבעו שהמדובר בפרקטיקה לא מחייבת. ראו בג"ץ 9631/07 כץ נ' נשיא המדינה, פסק דינו של השופט לוי (פורסם בנבו, 14.4.2008) שמתאר את הפרקטיקה של קציבת עונש ל-24 שנים.

[48] שם. עם זאת גם לאחר המשבר שיצר הנשיא וייצמן בהודעתו כי לא ימשיך בנוהג של קציבת העונש, שהניב גם יוזמה לחקיקה, הוא לא נמנע מקציבת העונש על רצח, ראו דוח וועדת קרמניצר ה"ש 26 שם.

[49] בג"ץ 849/00 שץ נ' שר המשפטים נו(5) 571 (2002).

[50] המלצת הועדה מגיעה לשר המשפטים המגבש המלצתו ומעביר אותה לנשיא המדינה.

[51] עם זאת, עומק הבירור בפועל של הועדה ושיקוליה זוכים לביקורת ונראה כי קיימים מספר פגמים דיוניים בעבודת הועדה, ובראשן העובדה שהאסיר וסניגורו לא מופיעים בפניה. ועדת קרמניצר המליצה לבחון את ההסדר הנוגע לועדת השחרורים המיוחדת ואת דרך קבלת החלטותיה (פומביות הדיון, זכות הטיעון ועוד). דו"ח ועדת קרמניצר, לעיל ה"ש 26, בעמ' 18, 67. כמובן שלאסיר יש גם זכות לעתור כנגד ההחלטה שלא לקצוב את ענשו. .

[52] אף נקבע כי כאשר הנשיא מבקש לקצוב העונש בניגוד להמלצות ועדת השחרורים המיוחדת ושר המשפטים, שר המשפטים רשאי לסרב לחתום חתימת קיום על החלטת הנשיא (במקרים חריגים) ובכך למנוע את ביצועה. ראה פרשת זוהר, לעיל ה"ש44 .

[53] ניתן לשחרר על תנאי גם אסיר הנושא בעונש של מאסר עולם בלתי קצוב מטעמים רפואיים לפי סעיף 7 לחוק השחרורים, אך הדבר חריג יחסית. ראה למשל רע"ב 2128/12 פלוני נ' ועדת שחרורים מיוחדת לאסירי עולם (פורסם בנבו, 2.4.2012).

[54] פרק ב', ס' 2(ב) וס' 3 לפקודת הנציבות 04.40.00 בדבר חופשות אסירים. מצוי ב: img2.timg.co.il/forums/1_171461301.pdf

[55] דו"ח ועדת קרמניצר, לעיל ה"ש 26, בעמ' 18, 67; יואב ספיר וישי שרון "רצח הוא רצח? כן, אבל" עורך הדין 16 55 (2012).

[56] ראה למשל פרשת כץ, לעיל ה"ש 47, שם קיבל נשיא המדינה את המלצותיהם של ועדת השחרורים המיוחדת ושל שר המשפטים וקצב את עונשם של הרוצחים של הנער דני כץ ל-45 שנים. יש לציין כי במקרה זה ההרשעה היתה גם על מעשה אינוס.

[57]ראו לעיל דיון בפרק 2.

[58] הדעה הנפוצה היא כי "קציבת עונשם של רוצחים באה לא משום שאלה מחזיקים בזכות לכך, אלא כמעשה של חסד." ראה כץ ה"ש 47

[59] ראה כץ ה"ש 47.

[60] פרשת כץ, לעיל ה"ש 47 , בפס' 21.

עם זאת, בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי "אין באמור בסעיף 29(ד) לחוק הנ"ל כדי לצמצם את שיקול דעתה של הוועדה והיא אמורה להביא בחשבון נתונים נוספים המוצגים בפניה על ידי גורמי הכלא, שיש בהם כדי להצביע על התנהגותו החיובית של האסיר, על חרטתו הכנה, שינוי אורח חשיבתו וחייו, ולא כל שכן מסוכנותו לשלום הציבור והעניין הציבורי שיש בקציבת עונשו"- עת"א 9432-10 אהרן נ' מדינת ישראל – ועדת שחרורים מיוחדת (פורסם בנבו, 30.11.2010).

[61] ע"פ 9937/01 חורב נ' מדינת ישראל נח(6) 738, 750 (2004).

ראה גם רע"ב 10349/08 מדינת ישראל נ' גנאמה (פורסם בנבו, 20.7.2009): "מיתחם שיקול-הדעת, ומגוון השיקולים הרלבנטיים במסגרתו, הוא רחב ביותר... הוועדה נדרשת, אפוא, לגבש את החלטתה על יסוד מכלול רחב של שיקולים ואינטרסים הצריכים לענין, תוך חתירה לאיתור נקודת האיזון הראויה והמידתית ביניהם".

[62] פרשת כץ, לעיל ה"ש 47 .

[63] יש להוסיף ולומר כי אינני סבור כי פסקת ההגבלה בחוק היסוד רלבנטית לעניינו משום שמאסר עולם ללא קציבת העונש איננו משרת את הערכים המוכרים בפסקת ההגבלה.

[64] את החובה לשקול שיקולים הנוגעים לטיב העבירה. נסיבות ביצועה וכל נסיבותיו האישיות של העבריין המופיעות בסעיף 29 (ד) לחוק השחרורים יש לפיכך לפרש כמשפיעים על אורך קציבת המאסר ולא על עצם קציבתו. אני מודה לארז ניצן על הצעה זו המיישבת סעיף זה עם הצעתי.

[65] ואולי אף חוק העונשין עצמו המתיר (ואף מחייב במקרים מסוימים) מאסר עולם.

[i] אני מודה לד"ר ענת הורוויץ למר ארז ניצן, עורכת הדין אמי פלמור ועורך הדין שאול כהן על הערותיהם המצויינות לגרסאות קודמות של מאמר זה. המאמר הוא במידה רבה תוצר של דיאלוג רצוף איתם ויש להניח שלא היה מסתיים ללא עזרתם.