פרשת אום אל-חיראן: פינוי-פיצוי והזכות החוקתית לקניין

בפסק-דין שניתן לפני שבועות אחדים, דחה בית-המשפט העליון, ברוב של שני שופטים מול אחד, בקשת רשות ערעור של בני השבט הבדואי אלקיעאן וקיבל בכך את תביעה המדינה לפינוי התושבים, שמספרם בין 750 ל- 1,000, מן הכפר הלא-מוכר אום אלחיראן שבו התגוררו, וזאת לשם הקמת היישוב העירוני חירן (רע"א 3094/11אלקיעאן נ' מדינת ישראל (2015)). בית-המשפט לא הכיר בכך שהפינוי פוגע בזכותם החוקתית לקניין של התושבים, והסתפק לפיכך בבחינת הסבירות של ההחלטה. ספק בעיני אם ניתן להצדיק את הצמצום הזה של היקף הפרישה של הזכות החוקתית לקניין ולפיכך גם את התוצאה.

התיישבות הבדואים בנגב מעוררת שורה של סוגיות מורכבות. אחת הידועות שבהן היא בעיית הכפרים הלא מוכרים, שעניינה מגורים של קרוב למאה אלף איש, אזרחי ישראל, במקומות שאין בהם תשתיות חשמל, מים, חינוך, בריאות, תחבורה ציבורית ועוד. הקביעה מהו הפתרון הנכון, מבחינה משפטית ומוסרית, של בעיית הכפרים הלא מוכרים היא קשה. מצד אחד, במצב הקיים, תנאי המחייה של התושבים הם בלתי נסבלים. גם אם ניתן להטיל חלק מן האחריות המוסרית לכך על התושבים עצמם, שמסרבים להצעות שונות לעבור להתגורר ביישובים מוכרים ולנטוש את אורח החיים החקלאי לטובת מגורים בעיירות, מובן שאלפי הילדים שנאלצים לחיות בתנאים קשים מנשוא הם קורבנות תמימים. מצד שני, גם העמדה שהמדינה צריכה להכשיר את כל הכפרים הלא מוכרים ולאפשר לתושביהם תנאי מחייה נאותים אינה מובנת מאליה. הספקות בעניין זה נובעים משילוב של שני גורמים עיקריים. גורם אחד הוא אי-חוקיות ההחזקה בקרקע. בעוד רבים מן התושבים בכפרים הלא-מוכרים טוענים שהקרקע היא בבעלותם, בית-המשפט העליון דחה טענות אלה, בהתייחס הן לדיני הקניין הכלליים והן לטענה להכרה בזכויות קניין של מיעוטים ילידים על יסוד דיני הקניין מסורתיים של הקהילה (לאחרונה: ע"א 4220/12אלעוקבי נ' מדינת ישראל (2015)). גורם שני הוא שיקולי תכנון באשר למיקום היישובים. יש קושי לא מבוטל בחיוב המדינה להכשיר יישובים שהוקמו שלא בהתאם לתוכניות המתאר שקובעים גופי התכנון. שיקולים אלה אינם מחייבים את המסקנה שכוחה של המדינה לפנות את התושבים הוא בלתי מוגבל, ובוודאי לא את הקביעה שהמדינה רשאית ללחוץ על סרבני הפינוי לשנות את עמדתם באמצעות אי הקמת תשתיות הנחוצות לקיום בסיסי בכבוד, ואין בשיקולים אלה כדי להצדיק יחס לא שוויוני. אך אלה שיקולים לא מבוטלים, שכאמור גורמים לכך שההכרעה באשר למעמדם של הכפרים הלא מוכרים היא קשה, ומקומה כנראה בפשרה פוליטית, שתהא תוצאה של הידברות עם התושבים.

אולם, פרשת הכפר הלא מוכר אום אלחיראן היא שונה. ייחודה בכך ששני הגורמים שתוארו לעיל – תפיסה שלא כדין של קרקע שבבעלות המדינה ושיקולי התכנון – אינם מתקיימים בה, לפחות לא באותה מידה שבה הם חלים במקרה הטיפוסי של הכפרים הבדואים הלא מוכרים בנגב. ראשית, על-פי האמור בפסק-הדין, בני שבט אלקיעאן לא פלשו לקרקע. הם התיישבו ביישוב לפי הנחיית רשויות המדינה, בראשית שנות החמישים, לאחר שנדרשו לפנות את המקום שבו התגוררו לפני הקמת המדינה. בדומה לתושבים במאות יישובים בתחומי מדינת ישראל, בעיקר קיבוצים ומושבים, כמו גם התושבים במרבית ההתנחלויות, תושבי אום אלחיראן הם "בני-רשות" בקרקע הלאום. מעמדם אינו זהה לזה של בני הרשות האחרים שהוזכרו, משום שבצד ההנחיה (או הרשות) להתיישב במקום, המדינה לא אפשרה לבני שבט אלקיעאן להקים מבנים ולא נעשו תכניות מתאר להסדרת ההתיישבות במקום. התוצאה המוזרה היא שהתושבים נדרשו על-ידי המדינה להתגורר במקום שבו לא הותר להם לבנות מבנים כלשהם. בראשית שנות השמונים המדינה הציעה לתושבים פתרון מסוים – מגורים בעיירה חורה – וכשני שלישים מבני השבט נענו להצעה, אך שליש סרב לכך וממשיך להתגורר בכפר. שנית, שיקולי התכנון הרגילים, קרי שהכפר הלא-מוכר ממוקם במקום שלא נועד להתיישבות, אף הם אינם חלים כאן. הצורך בפינוי תושבי הכפר נולד בעקבות החלטה של מוסדות התכנון להקים במקום יישוב חדש, שיכונה חירן. לפי הפרסום של גרעין ההתיישבות המיועד להתיישב במקום, אמור לקום שם יישוב בעל אופי דתי-תורני, שבו יתגוררו אלפי משפחות. כלומר, אין מניעה תכנונית לקיים יישוב במקום, והסיבה לפינוי היא הקמת יישוב בעל אופי שונה מזה הנוכחי. מבחינה פורמאלית לא ניתן יהיה כמובן למנוע מבדואים בכלל, ומן התושבים המפונים של אום אלחיראן בפרט, לרכוש מגרש ביישוב החדש, אך בהיעדר סיוע כלכלי אין זה סביר להניח שהתושבים המפונים, שמצבם הסוציו-אקונומי קשה ביותר, יוכלו להתגורר ביישוב החדש.

הסוגיה שהתעוררה היא לפיכך זו: האם המדינה רשאית לפנות את תושבי אום אלחיראן לשם הקמת היישוב חירן? למעשה, בצד שתי החלופות הברורות – פינוי אום אלחיראן והקמת חירן או הותרת המצב הקיים על כנו – יש גם חלופה שלישית – שילוב אום אלחיראן במסגרת היישוב חירן, או לכל הפחות הקצאת מגרש בחירן לכל אחד מתושבי אום אלחיראן שירצה בכך. עמדת הרוב (המשנה לנשיאה רובינשטיין והשופט הנדל) דחו את ערעור התושבים וקבעו שאין מניעה לפנותם, ודי בעניין זה בפיצוי בדרך של הקצאת מגרשים למפונים בחורה; עמדת המיעוט (השופטת ברק-ארז) סברה שיש לחייב את הממשלה לבחור בחלופה השלישית שהוזכרה.

בית-המשפט ציין כי מתעורר קושי דיוני מסוים בבירור טענותיהם של התושבים, הנובע מכך שהיה עליהם להעלות את טענותיהם נגד המהלך הנדון במסגרת התנגדות להליכי התכנון שבהם הוחלט על הקמת חירן, ולא רק כטענת הגנה בהליך האזרחי של תביעת הפינוי שהגישה נגדם המדינה. עם זאת, בית-המשפט נכון היה לבחון את הטענות לגופן. לפי גישת כל השופטים, הסוגיה היא מינהלית בעיקרה ולא חוקתית. הבחינה הנדרשת היא אם המדינה "נהגה בהגינות" (פס' ל"ה לפסק-הדין של המשנה לנשיאה רובינשטיין) ואם נפל "פגם של אי-סבירות בהחלטת הפינוי" (פס' ל"ו). בית-המשפט קבע כי אין המדובר כאן בפגיעה בזכות החוקתית לקניין – ולפיכך לא בחן אם התקיימו התנאים הקבועים בפסקת ההגבלה – משום שבתיהם של התושבים הוקמו ללא היתר: "אמנם, המבקשים ישבו בשטח, ברשות המשיבה במשך שנים לא מעטות, ואינם, כפי שטענה המשיבה תחילה, פולשים לשטח כמו במקומות אחרים; וכמובן עולה השאלה מהו המשקל שיש לייחס לכך. מכל מקום, אין ניתן לומר כי עצם הימצאותם בשטח והבניה בו הצמיחו להם זכות קניינית במקרקעין; בתיהם הוקמו ללא היתר ושלא כדין. פשיטא כי אין לחייב את הרשות להכשיר בניה בלתי-חוקית" (פס' ל"ח). בית-המשפט הוסיף, בעמדת הרוב, כי "פינוי המבקשים אינו מותירם בפני שוקת שבורה. רשאים הם לעבור לישוב חורה, בתנאים המיטיבים שנקבעו לכך, ובכך ניטל מעוקצה של הטענה בדבר פגיעה בזכות קניין" (פס' מ).

לעניות דעתי, גישה זו, שלפיה הפינוי אינו פוגע בזכות החוקתית לקניין, מעוררת שורה של קשיים. אציין שלושה. ראשית, העובדה שאין לאדם "זכות קניינית במקרקעין", למשל מחמת היותו בר-רשות בלבד במקרקעין, אינה מוליכה למסקנה שפגיעה באינטרס הרכושי שלו במקרקעין אינה נחשבת פגיעה בזכות החוקתית לקניין. הזכות החוקתית לקניין מגנה על הפרט מפני פגיעה באינטרסים רכושיים שלו, אף אם אלה אינם עולים כדי זכות קניינית במובנה המקובל במשפט הפרטי. משום כך, העובדה שהתושבים הם בני-רשות בלבד אינה מספיקה כדי לשלול את המסקנה שהפינוי, כלומר ביטול הרשות על-ידי המדינה, פוגע בזכות החוקתית לקניין. הסוגיה העיקרית כאן היא אם מדובר בפגיעה הנגרמת מחמת הפעלת סמכות שלטונית, בדומה למקרה של הפקעה, או בפגיעה הנגרמת בעקבות הפעלת זכויות הנובעות מן המשפט הפרטי, בדומה לביטול רשות במקרקעין על-ידי אדם פרטי שהוא הבעלים של המקרקעין. דומני שסוגיה זו כבר הוכרעה בפסיקה, למשל בעניין פינוי המתיישבים מרצועת עזה וצפון השומרון, במסגרת יישום תכנית ההתנתקות. שם נפסק כי ביטול הזכויות הרכושיות של המתיישבים, שניתנו להם על-ידי המפקד הצבאי, פוגע בזכות החוקתית לקניין וטעון לפיכך הצדקה לפי תנאי פסקת ההגבלה (בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' הכנסת, פ"ד נט(2) 481, פס' 127 (2005). אגב, באותו עניין הוסיף בית-המשפט כי "יישום ההתנתקות מנתק את [המתיישב] המפונה מביתו, מסביבתו, מבית הכנסת שלו ומבית הקברות בו קבורים מתיו. הוא פוגע באישיותו. ...הוא פוגע בכבוד האדם" (פס' 82)).

שנית, הקביעה של עמדת הרוב, שהעובדה שהבתים הוקמו שלא כדין – בשונה בכך מן ההתנחלויות שפונו בתכנית ההתנתקות – גורמת לכך שהפינוי אינו פוגע בזכות החוקתית לקניין, אף היא מעוררת קושי. במישור אחד, אין זה ברור מאליו שלעניין ההכרה בכך שמעשה שלטוני מסוים הוא פגיעה בזכות חוקתית לקניין אין להתחשב בכך שהפרת החוק נעשתה בנסיבות שבהן לא הייתה קיימת אפשרות לפעול כדין. כזכור, תושבי אום אלחיראן נדרשו על-ידי המדינה להתגורר במקום, אך לא הורשו לבנות בו בתים. מעבר לכך, וזה בעיני העיקר, יש להבחין בין הריסת ביתו של אדם שנבנה שלא כדין לבין פינויו ממקום שבו הוא נמצא כדין. הריסת הבתים לעצמה והפינוי של התושבים מן השטח לעצמו. גם אם הריסת הבתים אינה צריכה להיות מוכרת כפגיעה בזכות החוקתית לקניין, נדרש להוסיף ולברר מה דינו של הפינוי של התושבים מן השטח, בנסיבות שבהן יש כבר תוכניות מתאר חדשות שמאפשרות בניית בתים במקום. אני סבור שבמקרה כמו זה, יש להכיר בכך שהפינוי של התושבים מן השטח, בלא לאפשר להם להתגורר במקום במסגרת היישוב החדש, צריכה להיחשב, בנסיבות המקרה הנדון, פגיעה בזכותם החוקתית לקניין. כפי שציינה השופטת ברק-ארז, שנותרה כאמור בדעת מיעוט, יש להתחשב בהקשר זה במשך הישיבה כדין בקרקע, בהסתמכות על הרשות שנתנה המדינה לשבת שם ובגורמים נלווים (פס' 6). יישום שיקולים מסוג זה צריך להוליך למסקנה שהפינוי – כלומר, ההסדר שלפיו לתושבים אין עוד כל רשות להמשיך להתגורר במקום, גם לאחר שייבנה בו היישוב החדש, אלא אם ירכשו בו מגרש כמו מי שכלל לא היה בר-רשות במקום – הוא פגיעה בזכות החוקתית לקניין.

שלישית, אני סבור שגם הקביעה שלאור כך שלמפונים מוצע פיצוי בדמות מגרש ביישוב חורה אין המדובר בפגיעה בזכות החוקתית לקניין אינה הכרחית. כאמור, בית-המשפט קבע כי לאור כך שלמפונים מוצע לעבור לחורה, "ניטל מעוקצה של הטענה בדבר פגיעה בזכות קניין" (פס' מ). הגישה המקובלת בפסיקה היא שפגיעה בזכות החוקתית לקניין עומדת בעינה, כלומר היא טעונה הצדקה מהותית, גם אם ניתן בגינה פיצוי, ואף אם הפיצוי הוא פיצוי הולם בנסיבות העניין. הזכות החוקתית לקניין, לפחות ככל שמדובר במקרים שבהם המדובר בבית המגורים של אדם ובאינטרסים דומים לכך, אינה מגנה על הפרט רק מפני פגיעה באינטרס הרכושי שלו, שיכולה להימנע אם ניתן פיצוי הולם. הזכות החוקתית לקניין נועדה גם להגן על הפרט מפני חיובו להעתיק את מקום המגורים שלו, ועקב כך, כמו במקרה זה, לשנות את אורחות חייו, באופן שעלול לפגוע גם בכבוד האדם, היא נועדה למנוע הפעלה שרירותית של סמכויות שלטוניות ומטרות נוספות הקרובות לכך. משום כך, אף שפיצוי הולם הוא תנאי לכך שהפגיעה היא כדין, אין בו כשלעצמו משום שלילת הקביעה שמדובר בפגיעה בזכות החוקתית לקניין, לפחות בנסיבות כמו אלה הנדונות כאן. יש להוסיף ולהראות שהפגיעה היא מוצדקת. לכל זה נוספים הספקות אם הקצאת מגרש דווקא בחורה היא בגדר פיצוי הולם, עניין שאליו אדרש מיד, במסגרת הדיון בדרישת המידתיות.

קבלת הטענה שהפינוי של תושבי אום אלחיראן היא פגיעה בזכות החוקתית שלהם לקניין אינה מחייבת את המסקנה שאסור לפנותם מן המקום. לשם כך נדרש לבחון אם הפגיעה היא כדין, בהתאם למבחנים המקובלים, הקבועים בפסקת ההגבלה. הביקורת היסודית שלי היא באשר להיעדרו של דיון מסוג זה בפסק-הדין. בשורות הבאות אציע, באופן תמציתי, מתווה לדיון כאמור. להערכתי, יישום תנאי פסקת ההגבלה מוליך לתוצאה דומה לזו שקבעה השופטת ברק-ארז בעמדת המיעוט.

היבט אחד הוא פורמאלי. לאור כך שמדובר כאן בפגיעה בזכות חוקתית, נדרש להצביע על הסמכה מפורשת בחוק לנקוט בצעד זה. אין די לעניין זה בדיני התכנון והבנייה הכלליים, שכן אלה אינם עוסקים במקרה של פינוי קרוב לאלף איש מן המקום שבו הם גרים כבר עשרות שנים, בהתאם לרשות שניתנה להם מאת המדינה. לאור המשמעות מרחיקת הלכת של פינוי יישוב שלם, ולאור מכלול הנסיבות שתוארו, ספק רב אם ניתן להסתפק בעניין זה בהוראות החקיקה הכלליות. איני בטוח שיש תקדים לפינוי בהיקף כאמור ללא הסדר מפורש בנושא בחקיקה.

במישור המהותי, פינוי התושבים צריך לקיים את הדרישות בדבר תכלית ראויה ומידתיות. הקמת יישוב חדש, ובו תשתיות נאותות, היא תכלית ראויה של הפינוי. אולם, אין זה ברור כלל שבמסגרת תכלית זו ניתן לכלול את פינוי התושבים שכבר מתגוררים ביישוב. דומני שאין מחלוקת על-כך, והדברים עולים גם מפסק-הדין של שופטי הרוב, שאם התכלית היא הקמת יישוב שהרכב התושבים בו הוא שונה מזה הנוכחי, כלומר יישוב יהודי במקום יישוב בדואי, אין המדובר בתכלית ראויה. לאור הספקות בשאלה אם אמנם זוהי תכלית הקמת היישוב החדש, אניח שהפינוי נועד לשם הסדרת הקמת יישוב חדש ובו תשתיות נאותות, ואעבור לבחינת המידתיות. לשם הקיצור, אתמקד בשני מבחני-המשנה האחרונים.

מבחן-המשנה השני הוא דרישת הנחיצות, ולפיו פגיעה בזכויות היא מוצדקת רק אם היא נחוצה להשגת התכלית שביסוד ההסדר הנדון. קשה לראות מהו הבסיס לסברה שהרחקת תושבי אום אלחיראן מן המקום נחוצה לשם הקמת היישוב החדש, בהנחה, כאמור, שהתכלית אינה הקמת יישוב יהודי. לכל הפחות צריך היה להטיל על המדינה להראות שמתן היתר לתושבים אלה להתגורר ביישוב החדש, באמצעות הקצאת מגרשים ביישוב זה, ימנע את הקמת היישוב החדש. השופטת ברק-ארז קבעה בהקשר זה שלא נמצא ביסוס לסברה זו, ושופטי הרוב לא קבעו ממצא חד-משמעי בהקשר זה. לכל הפחות יש לקבוע כי בהיעדר הוכחה שהפינוי נחוץ כדי להוציא לפועל את התכנית להקמת חירן, הפגיעה בזכויות התושבים אינה מקיימת את מבחן-המשנה השני.

לבסוף, אני סבור שהפגיעה בזכויות גם אינה מקיימת את מבחן-המשנה השלישי של המידתיות, בדבר קיומו של יחס סביר בין הפגיעה בזכויות לבין התועלת החברתית המושגת בזכותה. במסגרת זו יש להעריך תחילה את עוצמת הפגיעה בזכויות. המדובר כאן במהלך שתוצאתו – גם אם לא בהכרח תכליתו – היא חמורה במיוחד: פינוי בני קבוצת מיעוט, בני שבט בדואי, מן היישוב שבו הם מתגוררים, לשם הקמת יישוב שמיועד בעיקרו לבני קבוצת הרוב, הציבור היהודי. אף אם לא זו הייתה הכוונה שעמדה ביסוד המדיניות הנדונה, המסר הנובע ממנה הוא פוגעני וחמור במיוחד, בדבר התייחסות אל האזרחים הבדואים כאל מי שאינם שווים לאזרחים היהודים. לכך נוספים הספקות אם הפיצוי שמוצע לתושבים הוא פיצוי הולם, שהרי ההסדר המוצע אינו פיצוי כספי אלא פיצוי בעין, בדמות של מגרש בחורה דווקא, שהמרתו לשווי כספי באמצעות מכירתו עלולה להיתקל בקשיים מעשיים ניכרים. משמעות הדבר שהפיצוי מחייב את התושבים להתגורר ביישוב מסוים דווקא, חורה, ואין נלווה לו פיצוי בגין ההיבטים הרבים הנוספים הכרוכים בהעתקת מקום מגורים. בנסיבות אלה, גם אם יתברר שהקצאת מגרשים ביישוב החדש לתושבי אום אלחיראן עלולה לשבש במידת מה את תכניות הבנייה בחירן, ואולי אף לעכב במידת מה את השלמת העבודות – טענה שכאמור לא הוכחה כלל במקרה הנדון ונמצאה שגויה על-ידי שופטת המיעוט –זהו מחיר שעל מדינת ישראל להיות נכונה לשלם, לאור הפגיעה הקשה שעלולה לנבוע מן הפינוי והפגיעה בזכויות הכרוכה בו. שלילת האפשרות של תושבי אום אלחיראן לקבל מגרש בחירן או פיצוי כספי הולם אינה מקיימת לפיכך את דרישת המידתיות.

לסיכום: כאמור לעיל, הסדרה של בעיית הכפרים הלא-מוכרים בנגב בכללה היא סבוכה וספק רב אם היא מתאימה להכרעה שיפוטית. אך המקרה של אום אלחיראן הוא ייחודי. קביעה שיפוטית שלפיה התושבים זכאים לבחור בין כמה חלופות, ובהן קבלת מגרש ביישוב החדש שיקום במקום בו שוכן הכפר, מגרש בחורה או פיצוי כספי הולם, היא לא רק מוצדקת לגופה, אלא גם אין מתקיים ביחס אליה החשש מפני יצירת תקדים לגבי מרבית הכפרים הלא-מוכרים האחרים, שבהם מדובר בכפרים שהוקמו ללא רשות המדינה או שהמיקום שלהם אינו מיועד להתיישבות. הענקת הסעד השיפוטי האמור גם אינה כרוכה בהכרח במתן הכרה בזכויות שנוצרו עקב בנייה בלתי חוקית, ולפיכך גם בהיבט זה אין יסוד לחשש מפני תקדים רחב היקף. משום כך, לאור הנסיבות המיוחדות של המקרה, אני סבור שעמדת הרוב בפרשת אום אלחיראן אינה מוצדקת.