• ידידיה שטרן ובני פורת

מה יהודי במשפט הישראלי?

(פורסם במקור ראשון, 30.10.2015)

במשרד המשפטים נשקלת הצעת חוק שהעלו ח"כ ניסן סלומיאנסקי ואחרים, שמטרתה לחזק את מעמדו של המשפט העברי במשפט המדינה. מדובר בעניין חשוב – ברמה הסמלית וברמה המעשית: כידוע, המשפט בישראל הוא זירת הכרעה מרכזית שאליה מנוקזות המחלוקות הגדולות ששוק הרעיונות והזירה הפוליטית מתלבטים בהם. מלחמת התרבות הישראלית מתנהלת, לעיתים קרובות, אצל דוכן השופטים. האם יש לשאוף לכך שעקרונות המשפט העברי ינחו את שופטי ישראל? כיצד תוכל הצעת החוק החדשה להשיג את המבוקש?

השופט משה זילברג עמד על כך ש"כל עם ועם יש לו משפט משלו, המתאים להשגות המוסריות, החברתיות והתרבותיות המיוחדות לו" . ברוח זו, ניתן לצפות כי המשפט של מדינה שהיא גם יהודית וגם דמוקרטית יכלול בחירות ערכיות ייחודיות אשר תהדהדנה את ההעדפות העקרוניות של המשפט העברי.

ציפיות לחוד ומציאות לחוד: השופט מישאל חשין קבע לפני שנים כי השפעתו של המשפט העברי על הפסיקה בבתי המשפט בישראל "היתה שולית, ויותר משקבע עיקרים הפיץ ריחו ניחוח". חברו הדתי, השופט יעקב בזק, קונן אף הוא על כי "הנקלט היהודי נבלע בקולט הכללי, בדומה לשבע השבלים הטובות בתוך שבע השבלים הרעות, ולא נודע כי בא אל קרבו". אכן, ככלל, השפעת המשפט העברי על המשפט הישראלי היא פחותה במידה משמעותית מכפי שהייתה יכולה להיות.

אין לקבל מצב זה. הוויתור על המשפט העברי מקליש את האופי היהודי של המדינה ומרדד את עולם הערכים והתרבות המקומי. הפניית הגב לאוצרות החוכמה והניסיון של דורות קודמים היא בבחינת וויתור על נכס אסטרטגי, אשר השופט אגרנט, נשיא בית המשפט העליון לשעבר, ראה בו "חוקם הלאומי של היהודים", חלק "מנכסי צאן ברזל של תרבותה" של האומה היהודית.

כיצד ניתן לתקן את המעוות? מושכל ראשון – לא באמצעות חקיקה דתית. העתקה של נורמות מה"שולחן ערוך" אל ספר החוקים הישראלי היא מעשה בלתי ראוי הן מהבחינה הדתית, הן מהבחינה התרבותית והן מהבחינה הדמוקרטית. יש לסלק מעל הפרק כפייה דתית. מושכל שני – יש לפנות אל המשפט העברי שלא מכוח מקורו ותוקפו התיאולוגי (כפי שמקובל עלינו, שומרי תורה ומצוות), אלא מכוח חשיבותו התרבותית והלאומית. המשפט העברי עשוי לרכוש את המקום המכובד הראוי לו במדינה החילונית רק אם רבים יזדהו עם ערכיו משום שיראו בהם ביטוי אותנטי להעדפותיהם כיהודים בני התקופה הנוכחית.

נכון להיום, המטען התרבותי, האינטלקטואלי והזהותי שמקרין המשפט הישראלי על החברה שלנו ניזון במידה רבה מהשפעות אמריקניות. ההעדפות של קובעי הטעם בחוף המזרחי של ארצות הברית מחלחלות באמצעות המשפט הישראלי אל החוף המזרחי של הים התיכון.

כך, למשל, ניתן להכליל ולקבוע כי התרבות האמריקנית מקדשת את הפרט, מעלימה את הקהילה ורואה במדינה, בהקשרים מסוימים, סכנה; רשות הרבים האמריקנית מבקשת להיות מרחב ניטרלי, ריק מאופי כלשהו; לאדם האמריקני אין חובות (אלא אם נועדו לממש את הזכויות שיש לזולת כלפיו); ערכים של יעילות חשובים שם, לעיתים, עד כדי פגיעה בהגינות; האתוס האמריקני סולד מהטלת אחריות על המדינה לרווחה של הפרט ועוד ועוד. המשפט האמריקני הוא סוכן ביצוע של העדפות אלו ומממש אותן בנורמות שהוא קובע. לפיכך, כאשר המשפט הישראלי מושפע מהגביר התרבותי האמריקני הוא משעבד את החברה בישראל להעדפות של אחרים.

על רקע זה אפשר להבין את החשיבות של התביעה לפתוח את שיטת המשפט הישראלית להשפעות של קולות תרבותיים מגוונים, שהמרכזי שבהם אמור להיות הקול היהודי. להערכתנו, בכל אחד מהנושאים החשובים שהוזכרו לעיל יש למשפט העברי הצעה שונה מההצעה האמריקנית. רבים מאד מהישראלים, לאו דווקא דתיים, יכולים למצוא עניין עמוק בתשובות היהודיות הייחודיות באשר למקומה של הקהילה, לחובות של הפרט, לחשיבותה של ההגינות, לצביונה של רשות הרבים, לחשיבה הקהילתית, לסולידאריות או למדינת הרווחה. נדרש שינוי כיוון: במקום לבצע הגברת קול של האתוס והערכים האמריקניים, עלינו להקשיב לקול הפנימי שלנו, שעיצב את מי שאנחנו.

נעשה בעבר ניסיון לפתוח חרך של השפעה למשפט העברי באמצעות חוק יסודות המשפט. על פי החוק בכל מקום שבו חסרה הוראה בחוק (לקונה), על השופט למלאה תחילה באמצעות היקש מהדין הקיים ורק אם לא יעלה הדבר בידו – ימלא את החסר באמצעות עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. בפועל, שופטי ישראל רוקנו את החוק מתוכנו בין היתר באמצעות פרשנות מרחיבה של ההיזקקות ל"היקש", גם אם הוא רופף ביותר, בבחינת אנלוגיה מביצי כינים לקרני ראמים. המשפט העברי נותר לו בשוליים, מפיץ ריח ניחוח למערכת משפט תתרנית.

הצעת החוק הנוכחית מבקשת לתקן מצב זה. בימים אלו נידונות גרסאות שונות ובהן גם ההצעה שלנו, שנכתבה במסגרת עבודתנו במכון הישראלי לדמוקרטיה. על פיה יש להגביל את הפנייה להיקש רק למקרים שיש בהם ממש, קרי: כשמדובר ב"היקש מובהק". אם לא ניתן למלא את החסר באמצעות היקש מובהק, על השופט תוטל חובה להיוועץ בעקרונות המשפט העברי. ודוק: אנו מתנגדים להטלת חובה לפסוק על פי המשפט העברי אך תומכים בחובת היוועצות בעקרונותיו, שאם לא תתממש תהווה עילה לערעור.

חובת ההיוועצות בעקרונות המשפט העברי איננה כופה תוצאה משפטית כלשהי. ערכה הוא בכך שהיא מאפשרת לבתי המשפט בישראל להיחשף לאפשרות שיש בקורפוס המשפטי היהודי הצעות ייחודיות לפשרם של "חיים טובים", שהן בעלות ערך לכלל הציבור - ולא רק לשומרי מצוות - במדינה יהודית ודמוקרטית. להצעה מתונה זו ערך סמלי רב: היא מייחדת את המשפט העברי כמקור משפטי יחיד, מחוץ למשפט הנוהג, שיש חובה להיוועץ בו במצבים מסוימים. להצעתנו גם ערך מעשי: העדר הכפייה, מחד, וההנגשה של המשפט העברי, מאידך, עשויים לשנות את יחסו של השופט הסביר כלפי המשפט היהודי המסורתי. כאשר ריחו הטוב יתגשם להצעות מעשיות, השופטים יוכלו לשקול אותן בנפש חפצה שאיננה מאוימת על ידי שד ה"כפייה הדתית". אנו מאמינים כי "ניכרין דברי אמת" ועקרונותיו של המשפט העברי יוכלו למצוא מסילות ללב מי שישקול אותם ברצינות הראויה.

חובת ההיוועצות תקבע מערכת יחסים דיאלוגית בין המשפט העברי לבין המשפט הישראלי ובכך תבטא נאמנה את יחסה של קבוצת הרוב בישראל, המסורתיים, אל המקורות התרבותיים היהודיים. היא גם תואמת את המגמה המתרחבת של חיפוש אחר זהות יהודית-ישראלית מתחדשת.