(פורסם לראשונה TheMarker ב- 10.02.2016)

החלק הבעייתי ביותר במתווה הגז נוגע להבטחת היציבות הרגולטורית. הוא נועד לאפשר לשותפויות הגז לתבוע פיצויים ממדינת ישראל בערכאות בינלאומיות חשאיות, אם מחוקק, ממשלה או בית משפט עתידיים יחליטו לממש את ריבונות המדינה על מאגרי הגז בעשר השנים הקרובות - ולתקן את החלטות המתווה הנוכחי.

אני מבקש להתייחס להיבט אחר של המתווה - האופן שבו הוא עוקף את חוק מיסוי רווחי הנפט והגז, המכונה חוק ששינסקי. טענת המדינה בתשובותיה לעתירות הגז גורסת כי החלק במתווה שמתייחס לחוק ששינסקי מהווה רק החלטה מקדמית 
של רשות המסים, שצורפה כנספח.

החלטות מקדמיות הן הליך סטנדרטי, שבמסגרתו נישומים פונים כדי לקבל הבהרה על החוק. ההליך מאפשר אישור מראש לכך שהפרשנות של נישומים לגבי האופן שבו יש להחיל את דיני המס על עסקה מסוימת, מקובלת על רשות המסים. הרשות בוחנת את העסקה, וקובעת אם היא מקבלת את עמדת המבקשים - ובכך מעניקה להם ודאות ביחס לאופן שבו פקידיה מפרשים את דיני המס. ההחלטה המקדמית היא פרטנית ואנונימית, אך פומבית - ואין לה תוקף של חקיקה או תקנות, משום שהיא ניתנת על ידי דרג מקצועי לא שיפוטי. ברור כי נישום שאינו מרוצה מתוצאות ההחלטה, יכול לערער עליה לבית המשפט - וגם עותר ציבורי יכול לעתור נגדה. לאור זאת, עמדת המדינה כי החלק המסי במתווה מהווה החלטה מקדמית, היא לא פחות משערורייתית.

חוק ששינסקי מטיל מס רווחי יתר על הכנסות מנפט וגז. אף שמסי רווחי יתר נוטים להיפרש על פני סעיפי חוק רבים ומרובי הגדרות, כל סוג של מס רווחי יתר נשען במהותו על שלושה מרכיבים מרכזיים: המרכיב הראשון הוא שיעור המס. המרכיבים הנוספים מתייחסים לאופן שבו נקבע בסיס המס (מה ממסים, או איך מחשבים מהם רווחי היתר שמהם יש לגבות את המס). בהתאם לכך, המרכיב השני מתייחס לשאלה איך קובעים את גובה התקבולים מהגז, והשלישי לשאלה איך קובעים את גובה ההוצאות המותרות בניכוי.

חוק ששינסקי אימץ כמה הסדרים לגבי שלושת המרכיבים האלה. אף שהם מנוסחים בשפה טכנית, בנקודות רבות הם ברורים למדי. למרות זאת, ההחלטה המקדמית שסופחה למתווה קובעת במקומות מסוימים הסדרים שונים מאלה שקובע החוק. לדוגמה, אף שבחוק כתוב במפורש שהוצאות הקמה יחושבו בדרך מסוימת, ההחלטה קובעת כי רשות המסים תפעל בדרך אחרת. באופן דומה קובע המתווה מנגנון שונה מזה הקבוע בחוק לגבי האופן שבו יחושב גובה התקבולים ביחס לגז מיוצא.

הדבר שקול לכך שרשות המסים היתה קובעת כי אף שחוק ששינסקי אימץ מבנה הדרגתי של שיעורי מס בין 20% ל–50%, היא תבחר לפרש את החוק כאילו מותר לה לגבות עד 15% מס. בניגוד לטענת המדינה, מדובר בקביעה חסרת בסיס חוקי, ולא בהחלטה מקדמית שרק מספקת הבהרה או פרשנות לגיטימיות לעמימות בחוק.

"ההחלטה המקדמית" הזאת, שמשנה את החוק, מהווה חלק אינטגרלי במתווה. בכוונת מכוון, היא הוכנסה בעסקת החבילה בין המדינה לחברות הגז כדי להכפיף את מסקנותיה לסעיף היציבות הרגולטורי. באמצעות הליך בזק זה ביקשו רוקחי המתווה לעקוף חקיקה ראשית, ולהקשות על שופטים בעתיד לקבוע כי ההחלטה הלכאורה רק פרשנית אינה חוקית.

ההסדרים המורכבים של חוק ששינסקי מחייבים התעמקות יוצאת דופן, וספק כמה תשומת לב תוקדש להם במסגרת הדיון בסוגיות החוקתיות שמעלה המתווה. נראה כי המדינה וחברות הגז מצפות שהמורכבות הזאת תגרום לכך שחוסר החוקיות הזועק של ההחלטה המקדמית יעבור מתחת לרדאר. נקווה שיש שופטים בירושלים — ושציפיותיהן יתבדו.