"שהמחוקקים יחוקקו והשופטים ישפטו": ומי יבחר את השופטים?

(פורסם ב"הארץ", 10 בנובמבר 2016)

הניסיונות של שופטי בית-המשפט העליון להגן על עצמאות הרשות השופטת ולמנוע את הפוליטיזציה שלה נתקלים, שלא במפתיע, בתגובת-נגד מצד מי שמבקשים להחליש את בית המשפט. עיקר הטרוניה של המתנגדים היא על מעורבותם של שופטי בית-המשפט העליון בהחלטה על מינוי שופטים. אני סבור שהביקורת הזו היא שגויה מן היסוד.

תשובה אחת לביקורת פשוטה: שפיטה מחייבת מומחיות מקצועית, ולפיכך הגורם המכריע בהחלטה את מי למנות לתפקיד צריך להיות הערכת איכותם המקצועית של המועמדים. חלק הארי מעבודתו של שופט, בבית המשפט העליון ובוודאי בערכאות האחרות, אינו קשור כלל לביקורת שיפוטית על חקיקה או על מעשי מינהל, והוא מחייב מומחיות משפטית ראשונה במעלה. גם לשם זיהוי האיכות המקצועית נדרשת מומחיות מקצועית, שמצויה, בראש ובראשונה, בידי שופטי בית המשפט העליון. יתר על-כן, השופטים הם הגורם שביחס אליו מתקיים במידה הפחותה ביותר החשש מפני שילוב שיקולים זרים בהחלטה את מי למנות. מובן שגם הם בני אדם וגם להם עלולים להיות אינטרסים זרים, אך דרך חינוכם של השופטים והתרבות הארגונית שבה הם פועלים מגדילים את הסיכוי שיחליטו באופן ענייני. והרי ממה נפשך: אנו סומכים על השופטים שיכריעו, כעניין של יום ביומו, בתיקים המונחים בפניהם על סמך שיקולים ענייניים – ואיננו סומכים על הפוליטיקאים שיכריעו בסכסוכים המשפטיים השונים, בהליכים פליליים, בעתירות לבג"ץ – ודווקא בתחום המינויים יתהפכו היוצרות ונסמוך על הפוליטיקאים ונחשוד בשופטים?

תשובה שנייה לטענה שאין מקום למעורבות השופטים קשורה לתרבות הפוליטית שלנו. בשיטות משפט רבות – למעשה בכמעט כל שיטות המשפט – המינוי אמנם נעשה באופן פורמאלי על-ידי גורם פוליטי, אך זאת אך ורק על יסוד המלצותיה של ועדה שבה חברים השופטים. בשיטה הנוהגת בישראל, החשש הוא שאם לא יוענק לשופטים כוח ממשי להשפיע על ההחלטה, ובכלל זה כוח וטו, עמדותיהם יזכו להתעלמות. הניסיון שנצבר ביחס לבחירת היועץ המשפטי לממשלה, כמו גם אופן הפעולה של חלק מחברי הוועדה לבחירת שופטים שאינם שופטי בית המשפט העליון, מעידים על כך. בתרבות שבה הדעות הפוליטיות שמיוחסות למועמדים לכהונת שופט והשתייכותם המגזרית אינן רק גורם אחד מיני רבים שנלקח בחשבון אלא הגורם המכריע במינוי, תוך התעלמות מכישוריהם של המועמדים והתאמתם לתפקיד, מתן משקל מכריע לשופטי בית המשפט העליון בהחלטה על מינויים הוא בלתי נמנע. בתרבות כזו, אין זה מקרי כלל שמבין שישה חברי הסגל האקדמי שנמנים ברשימת המועמדים שהציעו שרת המשפטים ונציגי לשכת עורכי הדין ("המשפטנים הטובים ביותר בישראל", לטענת השרה), לא נכלל אפילו אחד מחברי הסגל בשתי הפקולטות למשפטים המובילות בישראל.

בצד הטיעון העקרוני, אני מבקש להתייחס גם לשיקול המרכזי שהעלתה שרת המשפטים באשר לאופן הבחירה של המועמדים ואם יינתן לה הכוח גם של השופטים: עמדותיהם של המועמדים – לא כישוריהם חלילה – בעניין הביקורת השיפוטית. העמדה הזו, שלפיה יש לבחור שופטים ש"יאזנו" את הגישה הנוהגת בבית המשפט העליון, כלומר יבטלו את ההלכה בדבר ביקורת שיפוטית על חוקים, היא עמדה אנטי-דמוקרטית. ההסבר לכך הוא זה: הקביעה של בית המשפט שכוחה של הכנסת מוגבל ושלישראל יש חוקה היא קביעה שמבוססת כל כולה על עקרון ריבונות הכנסת, כלומר על המודל האנגלי ולא על המודל האמריקאי. בית המשפט העליון לא קבע ב- 1995 שלישראל יש חוקה "אמריקנית", חוקה נוקשה שלא ניתן כמעט לשנותה. מה שבית המשפט קבע הוא שלכנסת סמכות לחבר חוקה, ושחוקי היסוד שהכנסת קבעה, ובהם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הם החוקה הזו. בית המשפט הבהיר הבהר היטב שבכוחה של הכנסת לתקן את חוקי היסוד ואף לבטלם. בעשרים השנים שחלפו מאז, בחר הרוב בכנסת שלא לשנות את חוקי היסוד, כלומר הרוב בכנסת מסכים, לפחות לעת עתה, לכך שתוחל ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת שפוגעת בזכויות אדם. והנה, דווקא אבירי הדמוקרטיה, מי שרוממות ריבונות הכנסת בגרונם, הם אלה שמבקשים לעקוף את הכנסת. במקום ששרת המשפטים תפעל לשכנוע חבריה בכנסת כי ראוי להפעיל את סמכותם המכוננת ולבטל את חוקי היסוד או לשנותם, היא מבקשת למנות שופטים שיתעלמו מרצון הכנסת. התפיסה כי השופטים הראויים הם אלה שצפויים להכריז על כך שיש להתעלם מחוקי היסוד שחוקקה הכנסת עצמה, ומקביעתה המפורשת של הכנסת כי "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה", היא תפיסה אנטי-דמוקרטית. תמוהה במיוחד בהקשר זה הבחירה לקשור למועמדים אלה כתר של "שמרנים", בעוד התפקיד שמוטל עליהם הוא מהפכני מובהק.

לבסוף, מאלפת הסתירה בדבריו של שר החינוך, שנדרש אף הוא לסוגית מינוי השופטים. השר שב וחוזר לאחרונה על האמירה "הגיע הזמן שהמחוקקים יחוקקו והשופטים ישפטו". ואולם, אם השופטים אמורים רק "לשפוט", מניין התזה שעליהם להתעלם מדבר המחוקק, שנקבע בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? ובעיקר, אם השופטים אמורים רק לשפוט, מהי ההצדקה לייחס משקל מכריע לדעות הפוליטיות של המועמדים ולקרבה שלהם לציונות הדתית?

אין זאת אלא שבפנינו מהלך שתכליתו אחת: ביטול רצון הרוב בכנסת, שמשקף את תפיסות העומק של החברה בישראל, בדבר קיומן של מגבלות על כוחו של הרוב ובדבר ההצדקה להחיל ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת ועל מעשיה של הממשלה לשם אכיפת ציות למגבלות אלה. שלילת כוח הוטו של השופטים בוועדה לבחירת שופטים משמעותה פגיעה בעצמאות הרשות השופטת, ועמה פגיעה ברצון הרוב בציבור, לחיות בחברה דמוקרטית ליברלית.