• ברק מדינה

בין עמונה לאום אל-חיראן

כבר נכתב ונאמר לא מעט על העוולות החמורות שעלולות להיגרם בגין חוק ההסדרה של ההתיישבות היהודית בשטחים. בין היתר, ההסדר המוצע פוגע שלא כדין בזכות הקניין של בעלי הקרקע הפלסטינים; הוא מפר את עקרון הפרדת הרשויות, בשל הניסיון לשנות למפרע תוצאה של הליך שיפוטי קונקרטי; וההסדר המוצע מפר את האיסור הקבוע במשפט הבינלאומי, שגם ישראל כפופה לו, להפקיע קניין פרטי של תושבי שטח כבוש לשם הקמת התנחלות. אך היבט שטרם זכה לדיון ממשי הוא ההפליה שגורם חוק ההסדרה. אפילו לא היה החוק הנדון לוקה בפגמים שתוארו, וגם אם יוחל רק על התנחלויות ומאחזים שמעמדם טרם הוכרע בפסק-דין, די בהפליה כדי להוביל למסקנה שהכנסת אינה רשאית לחוקק את חוק ההסדרה ואם תעשה כן צפוי החוק להיות מוכרז כבטל.


הפגיעה בשוויון נגרמת בשני מישורים. היבט אחד הוא כללי ועניינו דיני הקניין החלים בתחומי מדינת ישראל. תומכי החוק טוענים שחוק ההסדרה לא נועד אלא כדי להחיל גם בשטחים הסדר שחל בתחומי מדינת ישראל. ההיקש כמובן אינו מתאים, שהרי בעלי הקניין הפלסטינים אינם אזרחי ישראל, כך שהאינטרסים שלהם אינם מיוצגים בכנסת, ולכן זו אינה רשאית לחוקק הסדרים הנוגעים לזכויות הקניין שלהם. אך גם בהתעלם מכך, ההסדר המוצע הוא דווקא הפוך מזה המקובל בישראל. לפי חוק ההסדרה, המדינה אמורה לרכוש בכפייה, כלומר להפקיע, קרקע פרטית שמצויה בשטחים, אם הוקם עליה יישוב ישראלי ללא הסכמת בעל הקרקע, אם היישוב הוקם "בתום לב או בהסכמת המדינה". ההסדר הנוהג בישראל הוא שונה: על-פי סעיף 23 לחוק המקרקעין, זכותו של מי בנה במקרקעי הזולת לכפות על בעל הקרקע למכור לו את הקרקע, רק אם מתקיימים שני תנאים חשובים: האחד, "המקים סבר בתום לב בשעת הקמת המחוברים כי הוא בעל המקרקעין"; והשני, המדובר ב"מקרקעין לא-מוסדרים", כלומר מקרקעין שאין מתקיים ביחס אליהם רישום בעלות מסודר, שמאפשר לברר בקלות את זהות בעל הקרקע. אין זה כמובן מקרה שהצעת חוק ההסדרה אינה כוללת את הסייגים הללו, שכן אלה אינם מתקיימים בפרשת עמונה, שם הוקם היישוב על מקרקעין מוסדרים. ההחלה של ההסדר המוצע על מקרקעין מוסדרים מפרה את האיזון שעליו מושתת חוק המקרקעין בישראל, שמתיר לכפות על בעל הקרקע את מכירתה רק כאשר המקים בתום-לב לא יכול היה לדעת באופן סביר כי אינו בעליה. הפגיעה היתרה בזכות הקניין של הפלסטינים תושבי השטחים, לעומת הפגיעה המותרת המצומצמת בהרבה ביחס לקניין שבתוך המדינה, שרובו ככולו בבעלות אזרחי ישראל, גורמת לכך שההסדר המוצע הוא מפלה ולפיכך פסול.


לכך נוסף גם ההבדל בעניין סמכות ההפקעה: חוק ההסדרה מטיל על המדינה חובה להפקיע את המקרקעין מידי בעליהן, ולהעמיד את הקרקע לרשות מי שמתגוררים עליה, ככל הנראה ללא תמורה. מובן שאין זה ההסדר הנוהג בישראל, שם סמכות ההפקעה מסורה לשיקול-דעתה של הממשלה ואינה כוללת את הזכות לכך שהקרקע תוקצה ללא תמורה למי שמתגורר עליה.


אך מעבר לכל הסוגיות המשפטיות, דומה שהעוול שביסוד חוק ההסדרה זועק במיוחד על רקע הפער הבלתי נתפס ממש בין התגייסות הרוב בכנסת לסייע ל-40 המשפחות המתגוררות בעמונה לעומת ההתעלמות המוחלטת מגורלן של כ-200 משפחות שמתגוררות ביישוב אום אל-חיראן שבנגב. בתמצית: עמונה היא מאחז בלתי חוקי, שלא רק שהוקם על קרקע פרטית ללא הסכמת בעלי הקרקע, אלא גם ללא היתרי בנייה כדין. כבר בסמוך להקמתו, לפני כעשרים שנה, ננקטו נגדו הליכי אכיפה ומאוחר יותר הוצאו גם צווי הריסה (עובדה שבגינה נדרשו מנסחי הצעת החוק שלא להסתפק ב"תום לב" אלא לכלול לצידה גם את החלופה בדבר "בהסכמת המדינה"). אום אל-חיראן הוא יישוב בדואי, ששוכן על קרקע שבבעלות המדינה. תושביו נדרשו על-ידי הממשלה להתגורר במקום, לאחר שפונו עשרות שנים קודם לכן ממקום מושבם המקורי בשל צרכי ביטחון. גם הם, כמו תושבי עמונה, בנו את בתיהם ללא היתרי בניה, משום שהממשלה סרבה להעניק היתרי בניה. בניגוד לתושבי עמונה, תושבי אום אל-חיראן התגוררו בקרקע במעמד של "בני-רשות", כלומר בהסכמה מפורשת של בעלי הקרקע, במקרה זה כאמור מדינת ישראל עצמה. והנה, לאחרונה החליטה הממשלה לפנות בכוח את אלף תושבי אום אל-חיראן, ולכפות עליהם להתיישב באחת מעיירות הבדואים, וזאת כדי להקים במקום יישוב יהודי, חירן. איש מחברי הכנסת שמבקשים להסדיר כעת את המאחז הבלתי חוקי בעמונה לא פצה פה ולא התגייס לעזרת תושבי אום אל-חיראן. ההעברה הכפויה של הבדואים ליישוב אחר נתפסה כפגיעה מוצדקת בקניין (לפי הדין, גם פגיעה ב"בר-רשות" היא פגיעה בזכות החוקתית לקניין), אף שהפינוי שלהם כלל לא נועד להשיב את הקרקע לבעליה אלא לאפשר התיישבות של מי שאינם מתגוררים שם עדיין. ההפליה הזו בין תושבי עמונה היהודים לתושבי אום אל-חיראן הבדואים היא פגיעה אסורה בשוויון. יש בה התייחסות שונה אל אזרחים לפי השתייכותם הלאומית-אתנית.


אם הכנסת חפצה לקבוע הסדר שפוגע בזכויות קניין, מוטלת עליה החובה לנהוג באופן אחיד ושוויוני כלפי כלל אזרחי ישראל. רק חקיקה שוויונית מבטיחה שהפגיעה בזכויות הקניין נעשית בתנאים שבהם היא מוצדקת. חקיקה לא-שוויונית היא לא-דמוקרטית. קל וחומר כאשר זוהי חקיקה שנועדה לשנות למפרע את המצב המשפטי, תוך ביטול הכרעה שיפוטית קונקרטית, בניגוד גמור למושכלות יסוד של עקרון הפרדת הרשויות (לפתע נעלמה לה הקריאה "שהכנסת תחוקק והשופטים ישפטו"); וכאשר ההסדר נועד להקנות לממשלה כוחות שאינם מסורים לה לפי המשפט הבינלאומי, שמסדיר את סמכויות הממשלה בשטחים.

#השטחים #שיויון

A Theory of the Executive Branch
A Theory of the Executive Branch

unnamed-1
unnamed-1

Between Fragmentation and Democracy
Between Fragmentation and Democracy

A Theory of the Executive Branch
A Theory of the Executive Branch

1/18