כולם מדברים על משפט, אף אחד לא מדבר על צדק

(פורסם קודם בהארץ ב- 20.01.2017)

כאשר אדם מגיע עדי פת לחם בשל מחדל של רשויות הרווחה, והוא גונב מזון על מנת להציל את נפשו, האם ניתן להתייחס אליו כאל גנב רגיל? ידועה ההשקפה המבחינה בין משפט לצדק, בעיקר במובן זה שתוקפו המחייב של המשפט אינו נובע ואינו מותנה בצדקתם של תכניו. אולם, תהא זו טעות להבין את המשפט כמערכת נורמטיבית סגורה, המדירה עצמה מפני הצדק. ברור שככל שהמשפט צודק יותר, תוקף תביעתו לכבוד ולציות מתעצם, ולהיפך.

את השאלה מה קורה, כאשר יש נתק גמור בין המשפט לבין הצדק, האם גם כשהמשפט הוא עוול מובהק הוא נותר משפט, נניח להזדמנות אחרת. אולם, לפני שמגיעים למצב כזה, וכדי שלא להגיע אליו, נדרשת מערכת משפטית לצמצם ככל האפשר את הפער בין המשפט לבין הצדק. לא בכדי נשבעים שופטי ישראל לעשות משפט צדק. לא בכדי למדים אנחנו שלא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה, כלומר פעלו רק לפי הדין ולא לפנים משורת הדין.

מתי יש סכנה להתרחקות בין המשפט לצדק? מקרה מובהק כזה מתקיים, כשהמשפט ממקד את מבטו במצב הסופי — במצב נתון עכשווי — כאילו הוא חזות הכל, ומתעלם ממה שקדם לו וממה שהשפיע על התהוותו. מקרה חריף במיוחד עשוי להתקיים, כאשר הפרת חוק מתרחשת על רקע של מחדל שלטוני מתמשך ושיטתי, ובמיוחד כאשר רקעו של מחדל כזה הוא קיפוח של קבוצת מיעוט.

זהו המצב במקרה של בנייה לאוכלוסייה הערבית בישראל: במשך שנים רבות נמנעו הרשויות מאישור תוכניות בנייה לערבים, ולא הוקם אפילו יישוב ערבי אחד. ועדת אור קבעה לפני כעשור, כי "יש מקום לקביעת הסדרים תכנוניים מתאימים, בכל ההקדם, על מנת למנוע אותו חלק של הבנייה הבלתי חוקית, אשר אחד הגורמים לו הוא העדר תוכניות תקפות המאפשרות קבלת היתר לבנות". לא נובע מכך שכל הפרה של חוקי התכנון והבנייה על ידי אזרחים ערבים מאבדת כליל את אופיה כהפרת חוק, אולם כאשר באים לקבוע מדיניות כלפי תופעה המונית של בנייה בלתי חוקית מתוך מחסור בלתי נסבל בתוכניות מאושרות, לא ניתן להתעלם מעובדה מכרעת זו. הימנעות ממושכת ושיטתית מעשייה שהשלטון חייב בה, מצדיקה, בהשראה מדיני היושר של המשפט האנגלי, לראות את מה שהיה צריך להיעשות על ידי השלטון — כלומר לאשר מראש חלק משמעותי של מה שנבנה ללא היתר, כאילו נעשה בפועל, ומבחינה מעשית — מתן היתר בדיעבד לכל מה שהיה ראוי לאישור מראש.

במקרה קיצוני, שבו השלטון דוחף אזרחים להפרת חוק על ידי מחדל שיטתי ומודע שלו, הוא מכניס את עצמו למצב שבו ראוי להחיל עליו טענת השתק — כלומר, אין הוא רשאי לבוא חשבון על הפרות החוק שהוא תרם להן תרומה מכרעת. כזה הוא המצב, כאשר השלטון מצווה על אוכלוסייה מסוימת לעבור ממקום מושבה למקום אחר, ובה בעת נמנע מהסדרה כלשהי של החיים באותו מקום, הן מבחינה פורמלית והן מבחינה מעשית. בכך השלטון יוצר, במו מחדליו, ואקום קיומי, תוך התנערות מוחלטת מזכותם הבסיסית של האזרחים הללו למעון ולצורכי חיים בסיסיים, כפי שקרה באום אל־חיראן.

יש להניח שאם היה מדובר בשבט יהודי, היתה ההתייחסות אליו שונה בתכלית, ובני השבט היו זוכים להסדרת חייהם, לרבות בתחום הדיור. ברור גם שאם לא היה מדובר בבדואים, איש לא היה מעלה על דעתו לסלקם ממקום מושבם כדי ליישב יהודים במקומם. שלטון שכך נוהג נושא באחריות למצב שבו הוואקום שהוא יצר מתמלא על ידי מעשים שמבחינה פורמלית הם בלתי חוקיים. שהרי לא סביר ששיטת המשפט שלנו דרשה מהתושבים של הכפר ללון תחת כיפת השמים.

האחריות העיקרית לאי כיבוד החוק רובצת, לכן, על השלטון, שהביא את המתיישבים המורשים להתנהגות המפירה את החוק. בנסיבות אלה, הפעלת נחת זרועו של החוק על הבנייה הבלתי מותרת אינה מידה של דין צדק, אלא מידת סדום. רשות שופטת הנותנת ידה להתנהלות שלטונית כזאת בשם החוק משתתפת בכך בעשיית עוול ובביזוי המשפט כחותר לצדק.

אלימות כלפי שוטרים אינה מוצדקת. אולם המצדיקים — בשם החוק — את הריסת הבתים, במצב דברים כזה, עושים את החוק פלסתר, שכן הם מתגוללים על מי שבעיקרו של דבר הם קורבנות של עוולות שלטוניות. כך לא בונים שיטת משפט. כך לא מקיימים שלטון חוק. כך מעודדים את השלטון "לייצר" עבריינים. כך משתמשים בכסות החוק כדי לגרום עוול, ללבות שנאה ולהזמין התנגדות. כך עושים שימוש לרעה ברעיון המדינה היהודית ומחללים אותו. כך עלולים להצית תבערה גדולה ביחסים בין יהודים לערבים.

ציון אמורה להיבנות במשפט, לא במשפח.

פרופ' קרמניצר הוא סגן נשיא למחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה