בימים בהם ההנהגה בישראל מתבוננת בקנאה ובשקיקה בהישגים החוקתיים המרשימים של הנשיא ארדואן בתורכיה וכן של ראש הממשלה ויקטור אורבן בהונגריה הגיעה העת לבחון את טבעה של מה שאכנה המהפכה החוקתית השנייה. 

כמה מן המרכיבים של המהפכה החוקתית השנייה ברורים לעין כול. תכליתה של המהפכה הזו היא להחליש את בתי המשפט, לחזק את הממשלה וכן להטיל מרות על גופי תקשורת מרכזיים ועל גופים של החברה האזרחית. האמצעים לכך הם מרובים: שינוי ההרכב הפרסונאלי של בית המשפט, ניסיונות חוזרים ונשנים להגביל את סמכותו, הטלת הגבלות על גיוס כספים בחו"ל של גופי החברה האזרחית, שימוש במשאבי המדינה כדי לקדם תרבות "ציונית" ושלילת תקציבים וטובין אחרים על בסיס פוליטי מגופים שאינם מקורבים לאידאולוגיה של הממשלה הנוכחית ולבסוף מהלכים (מהוססים בשלב זה) שנועדו להגביל את החירות האקדמית כמו וועדת כשר. 

יש הגורסים כי מהלכים אלה הם מהלכים פרקטיים או פרגמטיים שתכליתם להתגבר על מכשלות משפטיות בפני מימוש מדיניות ממשלת הימין. אחרים סבורים כי אלו מהלכים פופוליסטיים שתכליתם להשביע את רצונם של מצביעים פוטנציאליים או גופי ימין קיצוני דוגמת 'אם תרצו' אשר חלק ניכר מן האג'נדה שלהם היא פקוח הדוק על גופי החברה האזרחית שיבטיח (בטרמינולוגיה הסטרילית המקובלת כיום) 'משילות' (המתפרשת על ידי חסידיה לעתים קרובות כהחלשת כל ניסיון לבקר או לפקח באמצעים חוקיים על מדיניות הממשלה). אין לי ספק כי אלו חלק מההסברים הפוליטיים למהפכה החוקתית השנייה ואולם אני סבור כי בתשתית המהלכים הללו ישנה תפיסת עולם חוקתית שלמה ומגובשת שתכליתה שינוי רדיקאלי במבנה החוקתי הישראלי.  המהפכה החוקתית השנייה רדיקאלית בהרבה מן המהפכה החוקתית הראשונה – מהפכת זכויות האדם של שנות התשעים. המהפכה החוקתית השנייה משקפת לא רק שינוי תכני החוקה אלא שינוי בהבנת מהות החוקתיות. בלשון הטכנית של תיאורטיקנים חוקתיים אני סבור שהמהפכה החוקתית השנייה מבוססת על תפיסה אימננטית ולא טרנסנדנטית של חוקתיות. בכך אטען להלן המהפכה החוקתית השנייה דוחה את התפיסה החוקתית האנגלו-אמריקאית ומאמצת תפיסות קונטיננטליות של חוקתיות כדוגמת זו של קרל שמיט. 

המהפכה החוקתית הראשונה עיצבה מחדש את תוכן החוקה הישראלית והחדירה אל לב השיח המשפטי את ההכרה בעליונות החוקתית של זכויות האדם. עם זאת עקרון יסוד אחד הטרנסנדנטיות של החוקה נשאר בעינו. הטרנסנדנטיות של החוקה מציינת את הנחת היסוד לפיה עקרונות חוקתיים יסודיים אינם ניתנים לשינוי בזמנים רגילים והם מחוץ להישג ידה של הפוליטיקה היומ-יומית.  לחובבי תיאוריה חוקתית עכשווית עמדתו של ברוס אקרמן המבחין בין פוליטיקה רגילה לבין פוליטיקה חוקתית היא דוגמא לתיאוריה טרנסנדנטית. לטעמו של אקרמן, הכוח לשנות את החוקה איננו נתון בימים רגילים בידיהם של נבחרי העם שכן בימים רגילים הפוליטיקה נשלטת על ידי ...איך לומר... פוליטיקאים או עסקנים פוליטיים. לדעתו של אקרמן רק דורות מיוחסים כדוגמת מכונני החוקה האמריקאית, או המנהיגות הפוליטית והמשפטית אשר הובילה את מהפכת זכויות האדם בשנות השישים הם בעלי כוח נורמטיבי המאפשר להם לשנות סדרי עולם חוקתיים. באופן טיפוסי השאלה האם דור הוא אכן דור מיוחס ניתנת להכרעה רק בדיעבד. 

התפיסה החוקתית הישראלית קודם למהפכה החוקתית אימצה אף היא תפיסה טרנסנדנטית. אמנם בדומה למסורת האנגלית, הכנסת יכלה כעניין פורמאלי לחוקק כל שרצתה. ואולם בדומה לאנגליה היו קונבנציות חוקתיות יציבות ולא היה ניסיון רציני לקעקע קונבנציות אלה. בצד הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת הייתה גם הבנה (המיטשטשת כיום לעתים קרובות) שהכנסת איננה העם ובהינתן הפער בין הנציגים לבין העם אין בכוחה של הכנסת לשנות הסדרי יסוד חוקתיים. המהפכה החוקתית הראשונה – מהפכת חוקי היסוד -- חיזקה את האופי הטרנסנדנטי של החוקה ועיגנה אותו בטקסטים קאנונים כדוגמת חוקי היסוד. התשתית העומדת בבסיס החוקתיות הישראלית הייתה ונשארה גם לאחר המהפכה החוקתית הראשונה תשתית טרנסנדנטית.

המהפכה החוקתית השנייה בניצוחה של שרת המשפטים ובסיוע אידאולוגי של משפטני ימין מבקשת לשנות את האופי הטרנסנדנטי של החוקה הישראלית. על פי עמדה חדשה זו, המכונה בספרות המקצועית הגישה האימננטית, העם (או הריבון) מחזיק בידו בכל רגע את שרביט הקסמים החוקתי. התסיסה החוקתית איננה לפיכך מנת חלקם של "דורות מיוחסים"; היא נתונה בידיו של העם בכל רגע ורגע. המשפטן החוקתי הגרמני קרל שמיט –חסיד האימננטיות החוקתית-- סבר שהכוח הריבוני להכריז על "מצב החירום" מצוי כל העת ברשותו של המנהיג. זאת ועוד מצב החירום איננה ניתן להסדרה משפטית או חוקתית; הוא נשלט באופן מלא על ידי המנהיג. המושג המגלם בתוכו את הכוח הנורמטיבי הזה הוא המושג של "דיקטטורה ריבונית". הכוח התמידי לשנות את החוקה הוא מרכיב יסודי של הריבונות ואיננו ניתן להפקעה באמצעים חוקיים או חוקתיים. 

האם אכן אימננטיות היא המאפיין של המהפכה החוקתית השנייה? אינני סבור כמובן שמובילי האימננטיות החוקתית הישראלית עיינו בכתביו של קרל שמיט. כשם שהלוגיקה הטרנסנדנטית איננה תוצר של הכרות עם כתיבתו של ברוס אקרמן הלוגיקה האימננטית איננה תוצר של קריאת כתביהם של שמיט, אנטוניו נגרי או ג'ורג'ו אגמבן. הסנטימנטים הטרנסנדנטיים והאימננטיים הם הלכי רוח שאינם נשענים על הכרות עם האבחנות התיאורטיות הללו. סנטימנטים טרנסנדנטיים שייכים לאלו המדגישים את שלטון החוק, הפרדת רשויות וכבוד קפדני של האוטונומיה של גופי החברה האזרחית. הסנטימנטים האימננטיים שייכים לאלו הנוטים להדגיש את כבוד רצון העם, החכמה הלאומית והריבונות העממית. 

ישנם כמה וכמה ראיות המעידות על הסנטימנטים האימננטיים של ההנהגה הפוליטית הנוכחית וחסידיה. ראשית חלק לא מבוטל מן ההתבטאויות המפורשות של שרי הממשלה מבטאות באופן מפורש סנטימנט אימננטי: "אני מאמינה בחכמת העם....[אשר] הוכיחה פעם אחר פעם שאפשר לסמוך על המנגנונים העממיים שלנו ועל חכמתנו הלאומית. ומכיוון שכך אני מאמינה שאין דבר מוצדק ונכון יותר מההכרעה של העם ושל נציגיו. אני מאמינה שהעם ונציגיו הם אלה שצריכים להביא לידי ביטוי את רצונו, ושהכרעתם היא שצריכה להיות המילה האחרונה בשדה הציבורי."[1] בלשון מלומדת קצת פחות ניתן לשמוע התבטאויות אלה גם מן השרה מירי רגב וכן משורת משפטנים ופעילים פוליטיים. מילת הקוד המשמשת לציין את הצורך בשליטה שלמה ומלאה בגופי החברה האזרחית היא המילה 'משילות.'  

ואולם מעבר למילים מצויים המעשים: הממשלה והגופים האידאולוגיים של הימין עוסקים היום יותר מכל בניסיון לשלוט, לשחד, לאיים ולחדור אל כל גוף שמאיים על האידאולוגיה שלה: התקשורת, ארגוני זכויות האדם, גופי התרבות למיניהם, בתי המשפט והאוניברסיטאות. אפילו גופים תמימים ובלתי מזיקים כמו ההסתדרות הרפואית בישראל סבלו מנחת זרועה של ההנהגה הפוליטית בשל התנגדותה של ההסתדרות למעורבות רופאים בהאכלה כפויה של שובתי רעב. הטרנסנדנטיות החוקתית מטילה מגבלות על כוחה של הממשלה לחדור אל הגופים הללו. רק בשם הריבונות החוקתית הבלתי מוגבלת של העם (אשר הממשלה משמשת לו כשופר) יכולה הממשלה לממש את הפרויקט החדש של המשילות ברוח ההישגים החוקתיים של מנהיגים אימננטיים אחרים כמו נשיא תורכיה ארדואן וראש ממשלת הונגריה אורבן. 

[1] איילת שקד, מסילות אל המשילות השילוח (אוקטובר 2016)

http://hashiloach.org.il/wp-content/themes/hashiloach_landing/dist/images/article-shaked.pdf