שלילת אזרחותו של מחבל: ענישה מינהלית?

[הרשימה פורסמה גם בבלוג "סיווג ביטחוני", המכון הישראלי לדמוקרטיה]

בית-המשפט המחוזי הורה לאחרונה על שלילת האזרחות של עלאא זיוד, שהורשע בעבירת טרור. זוהי החלטה יוצאת דופן, שנעשתה מכוח תיקון לחוק האזרחות שנחקק בשנת 2008. אני סבור שהחלטה זו, שעליה צפוי להיות מוגש ערעור לבית-המשפט העליון, מעוררת קשיים ניכרים.

בחוק האזרחות, כפי שתוקן בעניין זה מספר פעמים בשנים האחרונות, נקבעו שתי הוראות עיקריות לעניין שלילת אזרחות בגין מעשה טרור: האחת, שלא הופעלה במקרה הנדון (ולמיטב ידיעתי טרם הופעלה כלל), קבועה בסעיף 11א(א) לחוק, ולפיה אם "הורשע אדם בעבירה וקבע בית המשפט כי העבירה היא מעשה טרור כהגדרתו בחוק המאבק בטרור, [...] רשאי בית המשפט, לבקשת שר הפנים, לבטל את אזרחותו הישראלית, נוסף על כל עונש אחר". מתוך ההקשר – הענקת הסמכות לבית-המשפט שדן באישום הפלילי – ולאור לשון החוק – "נוסף על כל עונש אחר" – עולה שתכלית ההוראה ענישתית. הוראה שנייה, זו שיושמה כאן, קבועה בסעיף 11(ב)(2) לחוק האזרחות. מכוחה, "בית המשפט לעניינים מינהליים, רשאי, לבקשת שר הפנים, לבטל את אזרחותו הישראלית של אדם [...] שעשה מעשה שיש בו משום הפרת אמונים למדינת ישראל [...]; בפסקה זו, 'הפרת אמונים למדינת ישראל' – מעשה טרור כהגדרתו בחוק המאבק בטרור, [...] סיוע או שידול למעשה כאמור, או נטילת חלק פעיל בארגון טרור או בארגון טרור מוכרז כהגדרתם בחוק האמור". הבקשה הנדונה, שלפי האמור בפסק-הדין היא רק השנייה שהוגשה מאז שנקבעה הוראה זו, נומקה על יסוד השיקול של הרתעת אחרים. בית-המשפט קיבל את עמדת שר הפנים, שמצדו הסתמך על חוות-דעת של שירות הביטחון הכללי, שקיים צורך ביטחוני בהרתעתם של מי שמכונים בפסק-הדין "דור ב' לאיחוד משפחות", כלומר אזרחי ישראל שאמנם נולדו בישראל וקיבלו אזרחות בלידתם, מכוח אזרחותו של אחד ההורים, אך אחד מהוריהם היה בעבר תושב השטחים ואשר יש לו לכן קרובי משפחה שמתגוררים בשטחים. אני סבור שקביעות אלה מעוררות קשיים ניכרים. אתמקד כאן בשני היבטים – התכלית של שלילת האזרחות ואופן הפעלת שיקול הדעת.

היבט אחד הוא העובדה שהסמכות הנדונה היא עונשית במהותה ולא הרתעתית, ולפיכך אין מקום להפעילה מחוץ לגדרי ההליך הפלילי שבו נגזר עונשו של מי שהורשע במעשי טרור. שלילת האזרחות – בדומה בכך לשלילת זכויות סוציאליות ממי שהורשע בעבירת טרור, מכוח חוק הביטוח הלאומי (סעיפים 325 ו- 326), והריסת ביתו של מחבל – היא במהותה עונשית. הקביעה שניתן לשלול מאדם את אזרחותו או את זכותו לקצבה ושניתן להרוס את ביתו בתגובה למעשה פסול שעשה, בלא לסייג זאת בכך שהדבר נחוץ כדי למנוע מאותו אדם לפגוע באחרים, משמעה שמדובר בהטלת סנקציה. העובדה שהטלת הסנקציה עשויה להוביל גם להרתעת אחרים מלבצע מעשה דומה אינה הופכת את ההרתעה לתכלית העיקרית של הפעולה השלטונית. למסקנה זו חשיבות מכרעת לעניין חוקיות ההסדר הנדון: הסדר שמתיר להטיל על אדם סנקציה בגין מעשה שעשה, ולפגוע לכן בזכות חוקתית שלו, נועד לתכלית ראויה רק אם הטלת הסנקציה נעשית במסגרת הליך פלילי נאות. ואכן, לכך מכוון ההסדר שנקבע בסעיף 11א(ב) לחוק האזרחות, שכזכור לא הופעל כאן, ולפיו בית-המשפט שדן באישום הפלילי מוסמך לשלול את האזרחות, "נוסף על כל עונש אחר". במסגרת זו בית-המשפט אמור להתחשב בחומרת המעשה בהכרעה אם לשלול את האזרחות, ובעיקר להתחשב בעונש זה במסגרת קביעת העונש האחר, כלומר, משך המאסר. במסגרת זו רשאי בית-המשפט להתחשב גם בשיקולי הרתעה כללית, כמקובל בגזירת עונש, ובנסיבות האישיות של הנאשם. במקרה הנדון לא כך ארע. בית-המשפט ציין במפורש כי בית-המשפט שדן באישום הפלילי גזר את העונש בלא שהיה מודע לבקשה לשלילת האזרחות. בית-המשפט לעניינים מינהליים מצדו התעלם כליל מנסיבותיו האישיות של הנאשם ומהעונש שכבר הוטל עליו בהליך הפלילי.

הבעייתיות שבהענקת סמכות לגורם מינהלי להטיל סנקציה אינה נפתרת מכוח כך שההכרעה בעניין מסורה לבית-המשפט לעניינים מינהליים. ההליך השיפוטי מתקיים בלא שנפרשת בפני בית-המשפט מלוא המסכת העובדתית הרלוונטית ועמה קביעת מתחם הענישה; ואין לו כאמור האפשרות להתחשב בעונש שכבר נגזר על מי שהורשע. לפי שיטתי, יש לפרש את סעיף 11(ב)(2) לחוק כהסדר שאינו עוסק בשלילת האזרחות למטרות של הרתעה כללית או של ענישה. בקשה, כמו זו שהובאה כאן, שנועדה להעניק "תגובה מדינתית מרתיעה" (עמדת היועץ המשפטי לממשלה, כפי שצוטטה בסעיף 7 לפסק-הדין), אינה יכולה לבוא בגדר הסמכות שנקבעה בסעיף 11(ב)(2) לחוק, אלא רק בגדר סעיף 11א לחוק. כדי להכיר בתוקפו, מן ההכרח לקבוע שתכליתו של ההסדר הנדון כאן שונה, כמפורט בהמשך.

ההיבט השני שבו מתעורר קושי הוא אופן הפעלת שיקול הדעת במקרה הנדון. גם אם יש להכיר בסמכות לשלול את אזרחותו של אדם למטרות של הרתעה כללית, מחוץ למסגרת ההליך הפלילי, הקביעה כי הבקשה הנדונה מוצדקת היא בעיני שגויה. בית-המשפט לא הבהיר במפורש את עמדתו בעניין זה, אך למקרא פסק-הדין נראה שהנימוק שבגינו שוכנע בית-המשפט שיש להיעתר לבקשה היא, כאמור, היותו של המשיב "בן דור ב' לאיחוד משפחות". פסק-הדין מאמץ את ההערכה של השב"כ, ולפיה "למרות שהם נולדו וגדלו כאזרחים ישראלים, [בני דור ב'] עדיין שומרים על זהות פלסטינית ומדינת ישראל נתפסת בעיניהם כמדינת אויב [...] שמגבירים את נכונותם לבצע מעשי טרור" (פס' 20). לביסוס קביעה חמורה זו, שמטילה דופי בקבוצה שמונה רבבות רבות של אזרחים, שכמו המשיב נולדו בישראל וקיבלו אזרחות מלידתם, מכוח אזרחותו של אחד ההורים, מפנה בית-המשפט לנתון בדבר מספרם של בני קבוצה זו שהיו "מעורבים" במעשי טרור. לפי פסק-הדין, מאז שנת 2001 ועד היום היו מעורבים במעשי טרור – בלי להבחין בין מי שביצעו פיגוע לבין מי שהורשעו או רק הואשמו בסיוע, לרבוע בגין הסעת המפגעים – 98 אזרחים "בני דור ב'"; ובמהלך ההסלמה ביטחונית האחרונה, מחודש אוקטובר 2015 ועד היום, ביצעו 8 אזרחים ערבים פיגועים, מהם 4 אזרחים "בני דור ב'". הנמקה זו היא בעיני בעייתית. כזכור, עניינה של הטענה אינה בשאלה מה חומרת מעשיו של המשיב עצמו, אלא האם נשקף מבני הקבוצה שעמה הוא נמנה סיכון מוגבר שיהיה מעורבים במעשי טרור. הסברה כי די בכך שארבעה אזרחים ביצעו מעשי טרור כדי להכתים קבוצה שמונה כאמור רבבות רבות של אזרחים ישרים ושומרי חוק, היא מופרכת מיסודה. יתר על-כן, קבלת הטענה שלאור כך שלאזרח כלשהו קרובי משפחה בשטחים נשקפת ממנו בהכרח סכנה מוגברת עלולה להכתים רבים מאזרחי ישראל הערבים שאינם "בני דור ב' לאיחוד משפחות", שהרי גם לרבים מהם קרובי משפחה בשטחים או במדינות אויב, מכוח היותם צאצאי פליטים, שאינם רשאים להיכנס לישראל. זוהי הרחבה בלתי מוצדקת של ההלכה שנקבעה בעניין החוק למניעת איחוד משפחות: שם הוכר תוקפו של הסדר שתכליתו מניעתית – מניעת כניסה לישראל של מי שהם עצמם גדלו וחונכו בשטחים, ואשר לפי הטענה נשקפת מהם מסוכנות רבה במיוחד. כאן מורחבת הטענה ונקבע הסדר שתכליתו הרתעתית, שמוחל על מי שנולדו, גדלו וחונכו בישראל, וכל "חטאם" בכך שאחד מהוריהם הגיע לישראל בבגרותו.

בעיני, הטענה כי שלילת האזרחות נועדה למטרות של הרתעה כללית לא נועדה אלא להסתיר את התכלית המפלה של אופן הפעלת הסמכות הנדונה. בדומה למדיניות הריסת הבתים, שאינה מופעלת כלפי יהודים שהיו מעורבים במעשי טרור, גם שלילת האזרחות אינה מופעלת כלפי מחבלים יהודים. כדי להצדיק זאת, נדרשת הממשלה לטיעונים בדבר הרתעה כללית, ולהבחנות מלאכותיות בין קבוצות שונות בחברה. כמקובל במקרים אלה של טענת הרתעה כללית, בית-המשפט כלל אינו בוחן את סבירות הטענה ואת יעילותו הנטענת של האמצעי הנדון להשגת מטרתו, אלא מסתפק בהצהרתם של גורמי הביטחון כי זהו אמצעי יעיל. אני סבור שזו גישה בלתי מוצדקת.

שלילת האזרחות עשויה להיות מוצדקת בשני סוגים של מקרים: האחד, הגבלת חופש התנועה של מי שהורשע במעשה טרור, וזאת כדי להקשות עליו לשוב ולפגוע באחרים. זו יכולה להיות תכלית ראויה של שלילת האזרחות, אך היא לא רלוונטית במקרים כמו זה שנדון כאן, שבהם אין למחבל אזרחות נוספת, וכדי שלא להותירו חסר אזרחות ממילא מוענק לו היתר תושבות, שמתיר לו חופש תנועה מוחלט בישראל (סעיף 22 לפסק-הדין). האפשרות השנייה היא אימוץ תפיסה עקרונית, שלפיה מעשים מסוימים מצדיקים ניתוק בין אדם לבין מדינתו, בדרך של שלילת אזרחותו. זוהי תפיסה שמעוררת קשיים ניכרים, אך היא מקובלת בכמה מדינות דמוקרטיות ואין לשלול לחלוטין את סבירותה. אולם, יישומה חייב להיעשות באופן שוויוני וללא הבחנה בין קבוצות של אזרחים. אם עמדת המדינה היא שמעשים חמורים של אדם מצדיקים לשלול את אזרחותו, יש לקבוע שתישלל מאדם אזרחותו בגין חומרת מעשיו. אין מקום להיזקק בהקשר זה לשיקולים של הרתעה כללית; אין להבחין בין מעשי רצח שנועדו למטרות לאומניות או דתיות לבין מעשי רצח שנועדו למטרות אחרות; ואין להיזקק להבחנות בדבר מקום הלידה של אחד מהוריו של מי שהורשע בעבירה, זהותו התרבותית-לאומית וכדומה, שהתוצאה העיקרית שנובעת מהן – ואולי גם תכלית החלתן – היא הפליה בין קבוצות שונות של אזרחים. אם סבורה הממשלה שיש לשלול ממחבלים את אזרחותם לתכלית "הצהרתית" שעניינה הזיקה שבין מעשיו של אדם לבין מעמד האזרחות עליה לעשות כן באופן אחיד וללא הבחנה. אם אינה עושה כן, זוהי החלה סלקטיבית של סמכות שלטונית, ששוללת את תוקפה. שיקולי הרתעה כללית וענישה אינם יכולים להצדיק את שלילת אזרחותו של אדם.