הערת פסיקה: פרשת עומרי קיס נ׳ המוסד לביטוח לאומי

בפסק דין שניתן לפני מספר שבועות על-ידי בית הדין הארצי לעבודה (בהרכב מורחב של שבעה שופטים) נקבעו מספר הלכות חדשות בנושא מעמדם של ״טיפים״ בדיני עבודה, שיכנסו לתוקף בתחילת 2019. פסק-הדין, בעניינו של עומרי קיס, נכתב על-ידי הנשיא פליטמן והוקרא על-ידו בטקס הפרישה שלו לגמלאות.

סוגיית מעמד הטיפים מעוררת ארבע שאלות מתחום דיני העבודה. ראשית, האם טיפים נחשבים כחלק מהשכר לצורך חובת המעביד לשלם שכר מינימום, או שמא חייב המעביד לשלם שכר מינימום (לפחות) ללא קשר לטיפים שמקבל העובד מלקוחות? שנית, האם הטיפים נחשבים כחלק מהשכר לצורך תשלומים סוציאליים בהם חייב המעביד, כמו דמי חופשה, מחלה, הפרשות לקרן פנסיה וכיוצא בזה? שלישית, האם הטיפים נחשבים כחלק מהשכר לצורך חישוב זכויותיו של העובד מול הביטוח הלאומי, כאשר הזכויות (דמי אבטלה, דמי לידה, קצבת תלויים וכולי) מחושבות בהתאם לשכרו קודם לאירוע המזכה בקצבה? רביעית, האם לעובד קמה זכות לקבל את כל כספי הטיפים לידיו, או שמא רשאי המעביד ליטול חלק מהם?

ההלכה עד כה

בפרשת ענבל מלכה (משנת 2005) הכריע בית הדין הארצי בשאלה הראשונה על בסיס ״מבחן הרישום בספרים״: טיפים יכולים להיחשב כחלק מהשכר לצורך חובת תשלום שכר מינימום, אולם זאת רק בתנאי שהם נרשמו בספרי המעסיק. הרישום נועד בראש ובראשונה כדי לסייע באכיפה, שהרי בהעדרו – כאשר הטיפים משולמים במזומן על-ידי הלקוח ישירות לעובד, ללא רישום פורמלי בספרי המעסיק – יהיו מחלוקות תמידיות וקשיי הוכחה לגבי סכומי הטיפים. מאחר שה״הטבה״ למעביד (הזכות לכלול סכומים שהתקבלו ישירות מהלקוחות לעובדים כממלאים את חובתו שלו לשלם שכר מינימום) מותנית ברישום הטיפים בספרים, פס״ד מלכה יצר תמריץ לרשום את הטיפים – ובכך סייע להבטיח כי העסקתם של מלצרים תהיה מסודרת, עם תלוש שכר והפרשות סוציאליות בהתאם.

בפרשת מלכה לא התעוררה הסוגיה השניה שפורטה לעיל, וזו לא הוכרעה בבית הדין הארצי עד עתה. עובדה זו הובילה מעסיקים רבים להפריד בין הטיפים שעד גובה שכר המינימום (שנרשמו בתלוש השכר, כדרישת הפסיקה) לבין טיפים מעבר לכך, שלא הוגדרו כחלק מהשכר לצורך הזכויות הסוציאליות – תוצאה בעייתית מבחינת השמירה על זכויות אלה.

לגבי השאלה השלישית, בית הדין קבע (בפרשת אסתר כהן) כי ״מבחן הרישום בספרים״ חל גם לגביה, כלומר טיפים שלא נרשמו ולא דווחו כחלק מהשכר גם לא ייחשבו כחלק מהשכר לצורך חישוב קצבאות. כלומר, אף שהחובה לרשום ולדווח חלה על המעסיק ולא על העובד, והפגיעה כתוצאה מהפרת חובה זו היא פגיעה בעובד בלבד ולא במעסיק, בית הדין סבר שיש צורך ב״סימטריה״ עם הפתרון שנקבע לגבי השאלה הראשונה. קביעה זו תמוהה בעיני, שכן אי-הרישום בספרים, שאינו בשליטתו או באשמתו של העובד, מביא להפחתה דרמטית בזכויותיו בהקשר של גמלאות הביטוח הלאומי. פרשה זו הגיעה עד לדיון נוסף בבג״צ, שם קבעה דעת הרוב בפתרון תמוה אחר כי הטיפים הם הכנסה של העובד כ״עצמאי״ – הכנסה נפרדת משכר העבודה שהוא מקבל מהמעסיק. קביעת בית הדין הארצי בעניין הנ״ל נותרה על כנה.

לגבי השאלה הרביעית לא היתה עד כה הכרעה מפורשת, אולם בפרשת ענבל מלכה רמז הנשיא אדלר על עמדתו לפיה סכומי הטיפים צריכים להגיע במלואם לעובדים, שכן ״במקרים שהמלצרים אינם מקבלים את מלוא סכומי התשר יש משום הטעיית הלקוח על ידי המסעדה, כמי שאינה פועלת בתום לב כלפי המלצרים והלקוחות.״

ההלכה החדשה – וקשייה

עומרי קיס הוא מלצר לשעבר שהגיש תביעה כנגד המוסד לביטוח לאומי, בדרישה לכלול את מלוא סכום הטיפים שקיבל (שרובם לא הופיעו בתלוש) בחישוב דמי האבטלה שלו. עניינו אוחד עם זה של מלצר אחר, יחיאל בודה, אשר הגיש תביעה כנגד מעסיקו לשכר מינימום וזכויות נוספות, לאחר שמרבית הסכומים שקיבל כטיפים לא נרשמו ולא נכללו בתלוש השכר שלו. בשני המקרים, המעסיקים גם ניכו סכומים מסוימים מהטיפים, כלומר לא העבירו אותם באופן מלא לעובדים.

הנשיא פליטמן – שעימו הסכימו כלל השופטים – ביקש, ובצדק, להסדיר את הסוגיה השנייה שפורטה לעיל, באופן שיבטיח כי הזכויות הסוציאליות של המלצרים יותאמו להכנסה האמיתית שלהם. בהתאם נקבעה הלכה עקרונית ראויה, לפיה הטיפים מהווים חלק מהשכר לצורך הזכויות הסוציאליות. לכאורה, בכך אמורה להיפתר גם השאלה השלישית, שכן דיווח לביטוח הלאומי על מלוא השכר (כולל הטיפים) יוביל לכך שהגמלאות ישולמו אף הן על בסיס ההכנסה האמיתית/המלאה.

אלא שפסק הדין כולל בחובו גם מספר קביעות בעייתיות ביותר, שחותרות תחת המטרות הטובות שעמדו מאחוריו. ראשית, בית הדין משמר את התפיסה (השגויה) כאילו נדרשת ״סימטריה״ בין מבחן של רישום בספרים לצורך השאלה הראשונה (זכויות העובד מול המעסיק) לבין שימוש באותו מבחן לצורך השאלה השלישית (זכויות העובד מול המוסד לביטוח לאומי). כדי להתמודד עם הקושי בהלכת אסתר כהן הוחלט על ביטול מבחן זה לחלוטין, כך שכל תשלומי הטיפים יוכלו להיחשב כחלק מהשכר – גם לעניין קצבאות וגם לעניין חוק שכר המינימום. כתוצאה מכך, התמריץ למעסיקים לרשום את הטיפים בספרים – שנבע מחשש מפני תביעות של מלצרים לשכר מינימום – נעלם. להיפך, מעסיק שיימנע מרישום הטיפים יהנה מכך שהמלצר יתקשה מאד להוכיח את גובה הטיפים שקיבל במזומן לכיסו.

הנשיא פליטמן אינו מתייחס כלל לבעיה זו. להיפך, הוא מציג את ביטול ״מבחן הרישום בספרים״ כפתרון, בין השאר, למה שהוא מכנה ״פגיעה במעסיקים״ – החשש שייתבעו על ידי עובדים לתשלום שכר מינימום בנסיבות שבהן העובדים נהנו מהכנסה גבוהה מהמינימום מטיפים. בכך חוזר הנשיא פליטמן על אותו כשל שבא לידי ביטוי בפסיקותיו בנושא קיזוז והשבה בעקבות סיווג שגוי של ״עובד״ כקבלן (בפרשות שחר צרפתי, ענת עמיר, מיכאל גוטמן). מתוך רצון להגיע לתוצאה צודקת יותר בנסיבות המקרה הקונקרטי – בהנחה שהעובד מבקש ״להנות מכל העולמות״ באופן לא הוגן – פסיקה זו מתעלמת לחלוטין מההיבט המערכתי: הכלל שנוצר למקרים הבאים והתמריצים שהוא יוצר להמשך ההתחמקות של מעבידים מחובותיהם. זאת לצד ההתעלמות מהעובדה שהמעסיק הוא שנושא באחריות לסיווג המוטעה (וכאן: אי-הרישום). בסוגיית הקיזוז וההשבה עמדתו של הנשיא פליטמן מנוגדת לעמדתם של רוב השופטים בבית הדין הארצי; חבל שבמקרה הנוכחי הם לא נתנו את דעתם לכך שהוא מוביל שוב לאותו קושי.

קושי שני בפסק-דין עומרי קיס נוגע לשאלה הרביעית שפורטה לעיל. ברירת המחדל שנקבעה על-ידי בית הדין – בניגוד לאמירתו של הנשיא אדלר שהובאה לעיל – הינה כי הטיפים ישמשו לתשלום שכרם של כל ״עובדי שרשרת השירות״ במסעדה. כלומר, טיפ שלקוח משלם לא יועבר בהכרח למלצר שטיפל בו, או לקופת טיפים שמיועדת למלצרים בלבד, אלא המעסיק רשאי לנצל כספים אלה גם לטובת תשלום משכורות לעובדים נוספים. ספק רב אם קביעה זו תואמת את ההבנות המשתמעות שבין הלקוחות למסעדה. זו האחרונה יכולה כמובן לכלול את דמי השירות כחלק ממחיר המנות, ואז לקבל גמישות מלאה לגבי אופן השימוש בכספים אלה; אבל כאשר מסעדה מעדיפה מודל של טיפים נפרדים מהמחיר הנקוב ולכאורה וולונטריים, יש קושי רב בקביעה שמתירה לה לחלק את אותם טיפים בין כלל העובדים.

קושי שלישי, שחותר תחת המטרה העיקרית של פסק הדין, מצוי בהיתר שנותן פסק הדין למעסיק לחרוג מברירת המחדל שלפיה הטיפים ייחשבו כחלק מהשכר לכל דבר ועניין. נפסק כי מעסיק רשאי לסכם עם המלצרים על ״התניה חורגת״ לגבי אופן השימוש בכספי הטיפים. פסק הדין מציע (ומתיר) באופן ספציפי את האפשרות להסכים כי הטיפים ישמשו גם לתשלום תשלומי חובה החלים על המעסיק, כמו תשלומים למוסד לביטוח לאומי, הפרשות לפנסיה וכיוצא בזה. למעשה, המעסיקים יכולים לדרוש ממלצריהם להסכים, כי כל הסכומים שמעבר לשכר המינימום ישמשו לטובת הוצאות שונות של המעסיק. בהינתן פערי הכוחות הידועים ביחסי עבודה, ניתן להניח כי מעסיקים ידרשו כעת הסדרים ברוח זו, ומלצרים ייאלצו להסכים להם.

כתוצאה מפסק הדין ניתן לצפות, אם כן, שמעסיקים ימנעו מרישום הטיפים בספרים (בשל העדר תמריץ לכך), יוציאו תלושי שכר למלצרים על שכר מינימום בלבד (בהעדר מידע מסודר על שיעור הטיפים), וידרשו מהם תשלום (מתוך כספי הטיפים) שיכסה את עלות הזכויות הסוציאליות. ניתן היה למנוע תוצאות אלה על-ידי קביעה, כי הטיפים במלואם ייחשבו חלק משכרו של המלצר לכל דבר ועניין, ללא אפשרות ל״התניה חורגת״ או העברתם לטובת עובדים אחרים; כי חלה חובה לרשום את מלוא הטיפים על מנת לכלול אותם בתלוש השכר, ובהעדר רישום יידרש המעביד לשלם שכר מינימום בנוסף; וכי הפרת חובות אלה על ידי המעביד לא תפגע בזכויות העובד לקצבאות על בסיס שכרו המלא.