העומס על בתי המשפט בישראל הוא עצום, וכתוצאה מכך פרק הזמן של הכרעה בסכסוכים ארוך. אחת הדרכים שבאמצעותן מבקשים להקל את העומס על בתי המשפט הוא עידוד המתדיינים לסיים את הסכסוך ביניהם בפשרה, בהסדר גישור, או בהעברתו להכרעה בבוררות. לשם כך, תקנות בתי המשפט (אגרות), תשס"ז–2007, מעניקות פטור מלא או חלקי מתשלום אגרה (לרבות אפשרות לקבל החזר של אגרות שכבר שולמו), במקרים שבהם מתייתר ניהול ההליך באחת מדרכים אלה. לעיתים – כפי שהדבר לפי תקנה 6(ב) לתקנות, שעניינה ביטול או מחיקה של הליך לפני שהסתיימה ישיבת קדם המשפט השלישית – ההחזר החלקי הוא אוטומטי. במקרים אחרים – כמו, למשל, לפי תקנה 6(ד), שעניינה הליך שהסתיים בגישור או שהועבר להכרעה בבוררות אחרי שהסתיימה ישיבת קדם המשפט השלישית – הפטור וההחזר כפופים לשיקול דעתו של בית המשפט.

בע"א  5120/16 מדינת ישראל נ' קווי אשראי (פורסם בנבו, 4.2.2019), נדון הסדר גישור שלפיו קבלת פטור והחזר האגרות, לפי החלטת בית המשפט בהתאם לתקנה 6(ד), מהווים תנאי מתלה לתוקפו של ההסדר; ואם בית המשפט לא יורה על השבת האגרות, יהיה ההסדר "בטל ומבוטל." בית המשפט המחוזי אישר את הסדר הפשרה והורה על החזר האגרה כמבוקש. המדינה ביקשה לבטל את פסק הדין, ובית המשפט העליון, מפי השופט גרוסקופף ובהסכמת השופטים מזוז ואלרון, קיבל את העמדה שהסדר פשרה כזה נוגד את תקנת הציבור. בפסק-הדין נדונה שורה של סוגיות, שמתוכן אתמקד באחת בלבד: האם הסדר פשרה כאמור אכן ראוי להיחשב כבטל משום שהוא נוגד את תקנת הציבור.

השופט גרוסקופף מנה בפסקה 18 לפסק-דינו ארבעה נימוקים בתמיכה למסקנה שמדובר בהסדר הסותר את תקנת הציבור. הנימוק הראשון היה, שלפי תקנה 6(ד) לתקנות האגרות, שיקול הדעת לפטור מאגרה קיים רק במקרה שבו "הסתיים הליך בגישור." כאשר נעשה הסדר על תנאי, ההליך בעצם לא הסתיים באורח סופי, משום שייתכן שהתנאי לא יתקיים. משקלו של נימוק מילולי זה אינו כבד במיוחד. כמו כל חוזה, גם הסדרי פשרה עשויים לכלול כל מיני תנאים מתלים ומפסיקים. המסקנה שלפיה כל אימת שהסדר פשרה כולל תנאים כאלה אין תחולה לתקנה 6(ד) עלולה להוביל למסקנות בעייתיות. אין זה פירוש הכרחי של התקנה, ודומה שגם השופט גרוסקופף לא ראה בה נימוק מכריע, שכן הוסיף שלושה נימוקים מהותיים יותר.

הנימוק השני היה שהסדר כזה יוצר לחץ על השופט בבואו להפעיל את שיקול דעתו לפי התקנה. אני שותף לתיאור זה, אולם ניתן להרהר אם די בכך כדי להצדיק פסילה של ההסדר. תארו לעצמכם חוזה למכירת מקרקעין שהושג בסיוע מתווך ואשר המוכר והקונה התנו אותו בכך שהמתווך יוותר על מחצית מדמי-התיווך המגיעים לו. הסכם כזה בוודאי יעורר תרעומת מצד המתווך, אולם לא נראה שדי בכך כדי להפוך אותו לפסול מטעמי תקנת הציבור. במקרה כזה, המתווך יכול שלא לוותר על שכרו, תוך נטילת הסיכון שהדבר יוביל "לפיצוץ" העסקה, שבעקבותיו הוא לא יזכה בדמי-תיווך. באורח דומה, בית המשפט יכול לדחות את הבקשה לפטור ולהחזר של האגרה, לשלוח את הצדדים חזרה לשולחן הגישור, וליטול את הסיכון שהם לא יגיעו לפשרה והוא יצטרך לדון בתיק. כמו במקרה של קונה דירה, שאינו מוכן לשלם יותר מסכום כלשהו בעד הדירה – כולל דמי התיווך – גם לתובע במשפט יש אינטרס לגיטימי לדעת מה המשמעות הכספית הכוללת של הפשרה. תובע רציונלי עשוי שלא להסכים לפשרה כלשהי אם אין הוא יודע מה המשמעות הכספית הכוללת שלה.

תשובה אפשרית לטיעון זה היא, שבמקרה של המתווך, הוא שוקל את האינטרסים שלו, בעוד שבמקרה של השופט יש ניגוד, או לפחות מתח, בין האינטרס של בית המשפט לסיים תיקים, לבין האינטרס של המדינה לקבל הכנסה מאגרות. לכן הלחץ הזה על בית המשפט אינו ראוי. לכך מצטרף הנימוק הרביעי של השופט גרוסקופף, שלפיו הסדר כזה "הופך את בית המשפט לחלק מהסדר הפשרה, ועלול ליצור את הרושם לפיו על מנת שהפשרה תצא מהכוח אל הפועל בית המשפט נדרש לרדת לזירה, ו"לתרום את חלקו" – לכך לא ניתן כמובן להסכים." גם על כך ניתן להשיג. אין זה סוד שלעתים שופטים נוטלים חלק פעיל בקידום פשרות ומשתמשים לשם כך באמצעים שונים, לרבות סמכותם לקבוע את מועדי הדיונים ולפסוק הוצאות משפט. הדבר אינו בהכרח פסול, ולמעשה תקנות האגרות עצמן מעודדות פשרות על ידי מתן פטור מאגרות במקרים של פשרות מוקדמות. האם מתן פטור מאגרה יותר מטריד מן העובדה שלפי מחקרים שנעשו בעולם, קיים פער גדול מאוד בין רמת הענישה בתיקים פליליים שבהם נעשים הסדרי טיעון לבין תיקים שבהם אין הסדרים כאלה – פער שמטרתו הברורה היא לחסוך במשאבים של התביעה ושל בתי-המשפט?

לבסוף, הנימוק השלישי של השופט גרוסקופף הוא החשש שהסדרי פשרה מותנים, שבתי-המשפט ישתפו עמם פעולה, יפגעו בתמריץ של הצדדים להתפשר בשלבים מוקדמים יותר של ההליך, שבהם יש להם זכות להחזר אגרה לפי תקנה 6(ב) לתקנות האגרות. זהו חשש ממשי, אולם כדי להתמודד עמו אין צורך לקבוע שהסדרי פשרה מותנים בטלים מחמת תקנת הציבור. די בכך שבית המשפט, השוקל את האינטרס הציבורי לטווח ארוך (ולא רק בתיק שבפניו), ידחה מדי פעם את הבקשה לפטור מאגרה. החלטות כאלה יגרמו לצדדים לשקול מראש סיכון זה ולכלכל את צעדיהם בהתאם. הם יכולים, למשל, להסכים מראש שסכום הפשרה יהיה תלוי בהחלטה של בית המשפט לגבי האגרה. לכך ניתן להשיב, שנוסף על המתח בין האינטרסים של מערכת בתי המשפט לאוצר המדינה, יש גם מתח בין האינטרסים של השופט הבודד לאלה של כלל המערכת השיפוטית. בעוד שכל התועלת ממתן הפטור מאגרה צומחת לשופט שסיים את הטיפול בתיק, העלות שבהפחתת התמריץ לפשרות מוקדמות מפוזרת בין כלל השופטים (לרבות הוא עצמו בתיקים עתידיים).

אין להתכחש לשיקול זה. קיים חשש אמִתי ששופטים יעדיפו (קרוב לוודאי שלא במודע) את האינטרס העצמי לסיים את התיק שבפניהם על פני האינטרס הכללי לעודד פשרות מוקדמות. קיים אף חשש מפני קוצר-הראות של שופטים, שכן מחקרים התנהגותיים מלמדים שאנשים נוטים לתת משקל יתר לתועלות ועלויות מידיות בהשוואה לתועלות ועלויות עתידיות (לתיאור המחקרים הללו, ראו Zamir & Teichman, Behavioral Law and Economics 88–93 (2018). אולם, שוב, אין זה ברור שהדרך הראויה להתמודד עם החששות הללו היא לפסול הסדרים כאלה מכל וכל, כפי שנפסק.

ניתן אפוא לבקר את ההחלטה לפסול מטעמי תקנת הציבור הסדרי גישור המותנים בהחזר אגרות. ככל שאפשר להצדיק החלטה זו, כנראה שההצדקות המרכזיות לה אינן נעוצות (או אינן נעוצות בעיקר) בנימוקים שהובאו בפסק-הדין, אלא בנימוקים שלא הובאו בו: המתח בין האינטרסים של מערכת בתי-המשפט לאלה של אוצר המדינה, בין אלה של השופט הבודד לאלה של כלל המערכת, ובין האינטרס המיhדי של השופט לאינטרס ארוך הטווח שלו.