עוד על מעמדה של אפרופים בעקבות פסק דין ע״א 9025/17 ‏A.T.S Investments Inc‏ נ' (‏Segal Group (Dre

מאז ניתן פסק הדין – שהפך נודע – בעניין ביבי כבישים (ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, נבו (20.11.19)), רב העיסוק התקשורתי והאקדמי בשאלה האם פסק הדין חולל שינוי בדין פירוש החוזה, ובאופן ספציפי בשאלה האם פסק הדין הפך את הלכת אפרופים, הלא היא ההלכה שעיגנה את תורת הפרשנות התכליתית של החוזה במשפטנו.

היקף העיסוק בשאלה זו מוסבר לרקע הרגישות הקיימת סביב הלכת אפרופים ונעוץ בתפיסה שלפיה הלכה זו אינה אלא ביטויו של תהליך מואץ של אקטיביזם שיפוטי בלתי רצוי בתחום דיני החוזים. לרקע תפיסה בסיסית זו נדמה לאחרונה שכל התבטאות שיפוטית בתחום פירוש החוזים היא מעין ניצוץ המצית מחדש את שיח הביקורות והמחלוקות בכל הנוגע להלכת אפרופים. ביטוי נוסף לתופעה זו, מאוחר לפרשת ביבי כבישים, הוא פסק דינו של השופט גרוסקופף בעניין ע"א 9025/17 A.T.S Investments Inc נ' Segal Group (Dresden) . GmbH and Co.KG שניתן ב 19.2.2010, ומיד הביא עמו כותרות בעיתונים.

לאמתו של דבר, תופעה זו אינה חדשה. המחלוקת הציבורית והאקדמית בדבר מעמדה של הלכת אפרופים שבה ומתעוררת אחת לכמה זמן ומביאה עמה תשומת לב רבה, אף יוצאת דופן. כך ארע, למשל, לאחר שבשורה ארוכה של פסקי דין יצא השופט דנציגר למתקפה חזיתית על הלכת אפרופים וקרא להחלפתה. כך ארע גם לאחר שתוקן סעיף 25 לחוק החוזים, העוסק בפירוש חוזה, בשנת 2011. כך ארע אפילו לאחר שניתן פסק הדין בעניין המוסד לביטוח לאומי נ' סהר (רע"א 3691/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר פ"ד סה(2) 563, 2012) שבו הוכרע כי התיקון לחוק אינו משנה את הדין שקדם לו. בכל אחת מהתפתחויות אלה היינו עדים להיקף משמעותי של עיסוק, שחצה את כל שדרות הקהילה המשפטית בישראל, בשאלת מעמדה של הלכת אפרופים (להתפתחויות אלה ולשיח המשפטי הענף שנוצר סביבן, ראו בהרחבה גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 519 – 523 (מה' רביעית, 2019); איל זמיר "עוד על פירוש והשלמה של חוזים" משפטים מג 5 (2012)).

ומכאן לביטויה העכשווי של הסאגה הנמשכת: הלכת ביבי כבישים ומה שבא לאחריה.

בעבר הבענו את עמדתנו שלפיה פסק הדין בעניין ביבי כבישים לא חולל שינוי בתחום פירוש החוזה, בוודאי לא חולל הפיכה של הלכת אפרופים (ראו: "הלכת אפרופים, גרסת 2019" גלובס 1.12.19; אפי צמח ועמרי בן־צבי "מותו של האקטיביזם כקטגוריה ציבורית משמעותית" גלובס 26.12.19). תשומת לב רבה ניתנה בהקשר זה לפסק דינו של השופט שטיין. אכן, אין לכחד: נראה כי עמדתו של השופט שטיין אינה מתיישבת עם הלכת אפרופים. עמדתו שמרנית. מבלי להיכנס לפרטי עמדתו, נציין כי דגש רב ניתן בה על כללי פירוש פורמליסטים, דוגמת "כלל המשמעות הברורה" ו"כלל הראיה בעל פה" (Parol Evidence Rule), שלפיהם בהיעדר עמימות גלויה בחוזה אין לפנות לנסיבותיו החיצוניות בהליך פירושו (בוודאי אין לפנות לערכים חיצוניים של צדק, הוגנות וסבירות). לדעתו, כללים אלה נקלטו בשיטת המשפט הישראלית. עמדתו של שטיין היא, לפחות בהיבטים מסוימים, מעין תזכורת לרעיונות המושתתים על התורה הקלאסית של החוזה ועל עקרון חופש החוזים: מטרתה של הפרשנות היא לחשוף את כוונתם ורצונם של הצדדים וההנחה היא שלשון החוזה היא השיקוף הנאמן והחשוב ביותר של כוונתם.

אולם עמדתו של השופט שטיין אינה בגדר הלכה, אלא דעת יחיד. בצד עמדתו של השופט שטיין ניצבות עמדותיהם של השופטים גרוסקופף ופוגלמן. השופט פוגלמן הבהיר כי הלכת אפרופים היא ההלכה החלה על פירושם של חוזים. בכל הנוגע לעמדתו של השופט גרוסקופף – נראה כי הפער בינה לבין הלכת אפרופים אינו רב (בנקודה זו נרחיב בהמשך). ברור אפוא כי פסק הדין בעניין ביבי כבישים לא חולל הפיכה בדין פירוש החוזה: לפנינו שלוש הנמקות נבדלות, אחת עמדת יחיד, אחת מצדדת באפרופים והשלישית אינה סותרת את אפרופים.

בכל מקרה, מאחר שעמדותיהם של השופטים שטיין ופוגלמן הן מובהקות באופן יחסי (השופט שטיין נוטה לביטולה של הלכת אפרופים ואילו השופט פוגלמן מבהיר כי זו ההלכה החלה) נראה שניתן להשקיף על עמדותיהם כשני קטבים שביניהם נקלעת עמדתו של השופט גרוסקופף. לכאורה, עמדתו של השופט גרוסקופף היא הכתוב השלישי המכריע.nמן הבחינה הזו, נראה שפסק דינו של השופט גרוסקופף בעניין A.T.S Investments Inc שנזכר בפתח הדברים, מהווה הזדמנות לליבון עמדתו, ולחיזוק המסקנה שלפיה הפער בין גישתו של גרוסקופף לבין הלכת אפרופים אינו גדול.

בפסק הדין בעניין A.T.S Investments, שבו נדון סכסוך עסקי בין חברות פרטיות העוסקות בתחום הנדל"ן, התעוררה מחלוקת פרשנית בין הצדדים בכל הנוגע לסיווג כספים שהועברו ביניהם במסגרת ההסכמים – האם היו כספים אלה הלוואות או השקעות הון. השופט גרוסקופף סבר כי לשון ההסכמים מצביעה על כך שמדובר בכספי הלוואה. הוא הוסיף וציין כי מאחר שמדובר בחוזה אשר נערך על ידי אנשי עסקים מנוסים, שחזקה עליהם כי הם בקיאים ברזי הניסוח של מסמכים משפטיים, יש להעניק ללשון הברורה בה נקטו הצדדים מעמד דומיננטי, "כמעט מכריע".

מי שעקב בעיון אחרי ההתפתחויות האחרונות – שעליהן הצבענו בתחילת הדברים – לא הופתע מכך שגם פסק דין חדש זה הניב כותרות, כאמור. כך, למשל, רק שעות בודדות לאחר שניתן פסק הדין פורסמה ידיעה בעיתון שלפיה בית המשפט העליון "ממשיך לתת מעמד דומיננטי ללשון החוזה בבואו לפרש חוזים שהם חוזים עסקיים מפורטים". ברור כי עצם פרסום הידיעות – בדומה לידיעות רבות שקדמו להן אגב פסק הדין בעניין ביבי כבישים - מושתת על ההנחה שלפיה דבריו אלה של השופט גרוסקופף, בדבר מעמדה "הדומיננטי" של הלשון, ממשיכים מגמה של סטייה מהשיטה הפרשנית שהנחיל השופט אהרן ברק בהלכת אפרופים.

אך זוהי מסקנה חפוזה. ראשית, נראה ששוב יש להעמיד דברים על דיוקם בכל הנוגע להלכת אפרופים; בכל הנוגע למה שנקבע בה, ובעיקר: למה שמעולם לא נקבע בה. הלכת אפרופים, וכל ההלכות שבאו בהסתמך עליה ובעקבותיה, קבעו במפורש את מעמדה האיתן – ולעתים כמעט מכריע – של לשון החוזה. בשורה ארוכה של פסקי דין חזרו שופטי בית המשפט העליון – מהם המצדדים הגדולים בהלכת אפרופים – והדגישו כי נקודת המוצא לכל פרשנות היא לשון החוזה; כי קיימת חזקה שלפיה לשונו הברורה של החוזה משקפת את רצון הצדדים; כי ללשון החוזה משקל כבד ומשמעותי בהתחקות אחר רצון הצדדים לחוזה; כי ברוב המקרים לשון החוזה תהווה מקור אמין יותר מנסיבותיו החיצוניות; כי לשון החוזה תוחמת ברגיל את גבולות הפרשנות (בהרחבה: גבריאלה שלו ואפי צמח "דיני חוזים" 510 – 512 (מה' רביעית, 2019).

לכן עצם העובדה כי השופט גרוסקופף שב ומדגיש כעת בפסק הדין בעניין A.T.S Investments Inc, את מעמדה הדומיננטי – "הכמעט מכריע" - של לשון החוזה, אינה, כשהיא לעצמה, בגדר סטייה מהלכת אפרופים. אף שהיא נתפסת ככזאת, הלכת אפרופים לא כפרה בכובד משקלה של הלשון בעת פירושו של חוזה. אין להמשיך ולייחס לה כפירה מעין זו, וממילא אין לעמת אותה עם גישות פרשניות (כמו זו המוצעת על ידי השופט גרוסקופף) שאין היא ניצבת בעימות עמן.

שנית, אין לרדד את גישתו הפרשנית של השופט גרוסקופף; גם אין לראותה כמעין ביטוי של התיאוריה הקלאסית המצמצמת את תכלית החוזה להגשמת רצון הצדדים בלבד. עמדתו של השופט גרוסקופף היא, בדומה לשיטה הפרשנית שאומצה בהלכת אפרופים, תכליתית, פלורליסטית ורגישה לנסיבות ההתקשרות, לסוג ההתקשרות ולזהות המתקשרים. לגישתו הפרשנית של גרוסקופף רבדים שונים, רובם עולים בקנה אחד עם הלכת אפרופים ובוודאי שעם האידיאולוגיה שביסודה; אידיאולוגיה המכוונת להגשמת יעדים רבים ומגוונים (ראו: גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 515 (מה' רביעית, 2019). במידה רבה שיטתו של השופט גרוסקופף אינה משקפת אלא דרך אירגון אחרת של אותן התכליות המוגשמות בפועל מכוח תורת הפרשנות התכליתית: כיבוד האוטונומיה של הרצון הפרטי, יעילות כלכלית ויצירת תמריצים והגשמת ערכים חברתיים וציבוריים כגון צדק, סבירות והוגנות.

אכן, לדעת השופט גרוסקופף לעתים הגשמת תכלית החוזה הנדון תובטח באמצעות מתן משקל דומיננטי דווקא ללשון החוזה. כך הוא בחוזה עסקי המנוסח בידי צדדים מתוחכמים המודעים היטב לכללי הפרשנות החלים, ושתכלית פירושו היא לפיכך שכלול הבסיס המשפטי ליצירת התקשרויות עתידיות. אך גישתו של השופט גרוסקופף אינה מתמצה בהגשמת יעד זה. לדעתו, לעתים תהא תכלית הפירוש "צופה פני עבר", ועניינה הגשמת רצון הצדדים בעת הכריתה. כך הוא, כאשר מדובר בחוזה פרטי, שהצדדים לו הם בני אדם פרטיים. במסגרת הגשמת תכלית זו לא יינתן ללשון החוזה משקל מכריע, ולמעשה החוזה יפורש בדומה למה שקובעת הלכת אפרופים (לפחות בהיבט אחד שלה): לפי לשונו ונסיבותיו יחד. ולעתים תהא תכלית הפירוש כיבוד ערכיה של השיטה המשפטית. כך הוא למשל בחוזה צרכני. גם במסגרת הגשמת תכלית זו יפורש החוזה בדיוק כפי שקובעת הלכת אפרופים (לפחות בהיבט אחד שלה): על פי ערכים חיצוניים של תום־לב, הוגנות, סבירות, צדק וצמצום פערי כוח ומידע בין הצדדים המתקשרים. זוהי בתמצית גישתו הפרשנית הכוללת של השופט גרוסקופף, וזו מושתתת על מגוון תכליות החופפות את התכליות המוגשמות על־ידי תורת הפרשנות התכליתית. יתר על כן: ספק אם החלוקה שעורך גרוסקופף בין סוגי החוזים – "חוזה עסקי", "חוזה פרטי" ו"חוזה צרכני" - היא חלוקה נקייה; חוזים רבים נושאים בעת ובעונה אחת סממנים שונים: יתכן חוזה שכל המתקשרים בו הם עוסקים, אך מושתת על פערי כוח או מידע בין המתקשרים; יתכן חוזה עסקי בין צדדים שאינם מיוצגים; ויתכן חוזה שכל הצדדים לו הם בני אדם פרטיים, אך צדדיו רציונאליים ומתוחכמים והוא נוסח בידי עורכי דין. סביר להניח שבמסגרת פירושם של חוזים אלה, כל אחת מתכליות דיני הפירוש הללו תקבלנה ביטוי.

אם כן, במישור היעדים המוגשמים על־ידי תורות הפרשנות השונות - הפער בין גישתו הפרשנית של השופט גרוסקופף לבין הלכת אפרופים ותורת הפרשנות התכליתית אינו משמעותי (לגישתו הפרשנית ראו בהרחבה: עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "תכליות דיני פרשנות החוזים: באיזו דרך עלינו ללכת כשחשוב לנו לאן נגיע?" עיונים בתורת החוזה – ספר שלו 507 (יהודה אדר, אהרן ברק, אפי צמח עורכים, 2020)).

כך הוא גם במישור האמצעים המשמשים את הפרשן במלאכת הפירוש, וזאת אפילו במסגרת פלח המקרים שבהם יש, לדעת השופט גרוסקופף, ליתן משקל "כמעט מכריע" ללשון החוזה (כלומר, במסגרת פירושם של חוזים עסקיים). בהקשר זה פסק הדין בעניין A.T.S Investments Inc הוא מאיר עיניים משום שהוא מאפשר להבחין בין מה שהשופט גרוסקופף אומר לבין מה שהוא עושה. אף כי השופט גרוסקופף מדגיש את מעמדה הדומיננטי, ה"כמעט מכריע" של לשון החוזה, הוא אינו נוטה להתעלם ממכלול נסיבות הכריתה. לאמתו של דבר, חלק ניכר מפסק דינו של השופט גרוסקופף מוקדש דווקא לבחינת מכלול הנסיבות – תוך ביסוס מסקנתו הפרשנית הן על לשון ההסכמים הן על מכלול הנתונים הרלוונטיים, לבד מלשון החוזה. אין אפוא הבדל רב בין הלכת אפרופים, המצדדת בבחינת מכלול נסיבות ההתקשרות במסגרת פירושו של חוזה, לבין עמדתו הפרשנית של השופט גרוסקופף (טענה קרובה למדי טען פרופ' איל זמיר בכל הנוגע לשיטתו הפרשנית של השופט דנציגר במאמרו "עוד על פירוש והשלמה של חוזים" משפטים מג 5 (2012)).

על כך יש להוסיף השערה: כשם שבמבחן המעשה, השופט גרוסקופף אינו מתעלם ממכלול הנסיבות אף כי הוא אומר שב"חוזה עסקי" מעמדן זניח, כך, לדעתנו, במקרה מבחן מתאים, השופט גרוסקופף לא יכחד שיקולים של צדק ותום־לב גם ב"חוזים פרטיים" וב"חוזים עסקיים" אף כי הוא אומר שמקומם של שיקולים אלה הוא ב"חוזים צרכניים".

נראה אפוא שפסק בעניין A.T.S Investments Inc זימן לנו מקרה מבחן לבירור גישתו הפרשנית של השופט גרוסקופף ולדרך יישומה בפועל. אם אכן המרחק בין גישתו של השופט גרוסקופף לבין הלכת אפרופים אינו משמעותי, המסקנה לגבי מה שחולל פסק הדין בעניין ביבי כבישים – ובעיקר לגבי מה שהוא לא חולל – היא ברורה.