• עופר מלכאי ומיכל שור עופרי

משפטנים, היזהרו מתבניות! בעקבות החלטת בג"ץ בנושא קורונה ושימוש באמצעי מעקב טכנולוגיים

החלטת בג"ץ מאתמול (2109/20) מתנה את האפשרות להפעיל אמצעי מעקב טכנולוגיים לצורך המלחמה בקורונה בהליכים פרוצדורליים של כינוס ועדות הכנסת עד יום שלישי. בזמנים רגילים, ההקפדה על פרוצדורות (כמו כינוס וועדות, מתן אפשרות לדיון ציבורי, ושמיעת הנפגעים) חשובה וקריטית, בטח כשמדובר בפגיעה בזכויות. במגה-אירוע שבו אנו נמצאים הקישור הזה עלול להיות הרסני. הפרוצדורה לוקחת זמן, אולם המגיפה מתפשטת בצורה אקספוננציאלית. בדינמיקה כזאת ובסקאלת הזמנים הנוכחית, כל יום הוא קריטי: הצעדים שיהיו אפקטיביים אם ננקוט אותם היום הם קשים, אבל הם כאין וכאפס לעומת הצעדים שיידרשו כדי להגיע לתוצאה אפקטיבית עוד שבועיים, ואולי אפילו עוד ימים מעטים. ראוי להורות על כינוס ועדות הכנסת, וגם על אמצעים שימנעו שימוש לרעה במידע הנצבר, אבל הדברים צריכים להתנהל במסלולים מקבילים, מבלי לעכב צעדים שהזמן לגביהם הוא קריטי.


משפטנים מורגלים לחשוב במונחי "מידתיות" ו"סבירות". כשאנו בעיצומה של מגיפה אקספוננציאלית מושגים כאלה יכולים לבלבל ולהטעות. ההחלטה מהו "מידתי" ו"סביר" צריכה להתייחס לא לנתונים שידועים כיום, בעת קבלת ההחלטה ("בסך הכל" כשבע מאות מאובחנים ומערכת בריאות שעדיין מסוגלת לטפל בכולם) אלא לתמונת המצב שאנו עלולים לראות בעוד חודש, אם לא יינקטו הצעדים הנדרשים, היום. למרבה המזל, אם אפשר להשתמש במילה מזל בסיטואציה הנוכחית, ההתפשטות הגלובלית של הקורונה יצרה מצב של "עולמות מקבילים", שחלקם "רצים" לפני התסריט הישראלי. כאשר מחליטים מה סביר ומה מידתי חייבים לקחת אותם בחשבון. כך, אפשר ללמוד שבהעדר תגובה מספיק מהירה וחדה תרחיש של זינוק במספר הנדבקים והמתים וקריסת מערכת הבריאות הוא מסתבר (איטליה), וגם שאמצעים דרסטיים יכולים להיות אפקטיביים (סין). חישובי סבירות ומידתיות שמבוססים על שיווי משקל סטטי, או מתייחסים לנקודת הזמן הנוכחית (למשל האמירה "משפעת השנה נפטרו יותר אנשים"), פשוט לא רלבנטיים כאן.


גם "שיח האיזונים" המשפטי צריך לעבור כיול בהקשר הזה. בזמנים רגילים, הצורך לאזן בין פגיעה בפרטיות לבין ערכים אחרים מכוון את המשפט לדרך הפשרה, דרך של נקיטת האמצעי הפחות-דרסטי. אלא שבהקשר של הקורונה תגובה כזאת עשויה להסתבר כלא יעילה ואף מסוכנת. לפי מצב הידע הקיים כיום, הקורונה היא מגה-אירוע. אחוזי התמותה המדויקים אמנם לא ברורים אבל גם לפי ההערכות המינימליסטיות אי נקיטת אמצעים עלולה לעלות בחייהם של עשרות אלפים בישראל בלבד. לפי המומחים, בהחלט ייתכן שרק צעדים דרסטיים, ולא דרך האמצע, יאפשרו השתלטות על המגיפה (ראו בעניין זה המאמר של פרופ' רן בליצר מה- 19 במרץ, 2020 ב Ynet). האיזון הרלבנטי כאן חייב לקחת את זה בחשבון. ואגב איזונים, גם הזכות לקבל טיפול רפואי מציל חיים, או הזכות שלא להיחנק בגלל תפוסה מלאה של מכונות הנשמה, הן זכויות אדם מהמעלה הראשונה. בנסיבות הנוכחיות הן חשובות יותר מפרטיות.


נכון, את הקורונה אופף חוסר ודאות עובדתי: התנהגות המחלה ואחוזי התמותה המדויקים אינם ברורים, וכך גם התפתחות הוירוס בעתיד: אולי הוירוס ייעלם מעצמו בקיץ? אולי אחוזי התמותה יהיו נמוכים יותר מהתחזיות? בשביל זה "שווה" לפגוע בפרטיות? חוסר הודאות הזה לא צריך לשנות את התשובה הנורמטיבית. כשתרחיש הקטסטרופה הוא ריאלי עדיף שבית המשפט יטעה באופן שיפגע לכולנו בזכות לפרטיות מעבר לנדרש, מאשר שיטעה באופן שיתרום להתממשות התרחיש הפסימי ויעלה בחיים רבים. בסיטואציה הנוכחית we should err on the side of safety.