בג״ץ חייב לפסול הרס בתי מחבלים

פורסם תחילה ב״הארץ״ ביום 18.2.2015

המדיניות של הריסת הבתים לצורך ההרתעה מפני מעשי טרור, שמדינת ישראל מפעילה בשטחים, עומדת בסתירה לדין הישראלי, ומהווה הפרה חמורה של התחייבויותיה של המדינה מכוח אמנת רומא והמשפט הבינלאומי. בנסיבות מסוימות עלולות הפרות אלה להיחשב פשע מלחמה על פי המשפט הבינלאומי, שיהיו נתונות לסמכותו של בית הדין הפלילי הבינלאומי.

אי־חוקיותה של המדיניות הזאת מתחדדת לנוכח מסקנותיה של ועדת האלוף אודי שני משנת 2005, שאומצועל ידי הרמטכ"ל אז משה יעלון, שהטילו ספק במוסריות של המדיניות הזאת, בחוקיותה ובאפקטיביות שלה.העובדה שהמדינה משתמשת בהריסת בתים רק נגד פלסטינים, ואף לא שוקלת להשתמש בה נגד יהודיםהמבצעים מעשי טרור, רק מחריפה את הבעייתיות שלה.

ואולם, בית המשפט העליון פסק במספר רב של מקרים, בקשר למעשי טרור ספציפיים, כי ככלל, המדיניותהזאת חוקית. הפסיקה הזאת אינה מתיישבת עם הפרשנות המקובלת של המשפט הבינלאומי, ועומדתבסתירה לפסיקות של העליון בעניינים אחרים, שבהם הושם דגש על האחריות האישית. הריסת בתים היאענישה קולקטיבית המופעלת נגד אלפי בני משפחה ובהם ילדים, שברוב המקרים לא ידעו ולא תמכובפעילות הטרור, ולכן היא עומדת בסתירה למשפט הבינלאומי ולהלכה הפסוקה הבינלאומית בתחום זה.

טענת המדינה שהריסת בתים מרתיעה מחבלים פוטנציאליים מעולם לא הוכחה, בעוד שקביעתו של ביתהמשפט, שהמדיניות עומדת ברף ההוכחה הנדרש על ידי המשפט הבינלאומי לצורך נקיטת אמצעיםביטחוניים פוגעניים, שגויה. המדיניות מתיימרת להסתמך על טעם יחיד: הצורך בהרתעת מחבלים. ואולם,רף ההוכחה שנקבע על ידי בית המשפט לעניין הוכחת טעם זה נמוך באופן חסר תקדים, ואינו מתיישב עםהרף הנדרש על ידי המשפט הבינלאומי.

באחרונה עתרו שמונה ארגוני זכויות אדם לבג"ץ נגד המדיניות של הריסת בתים. העתירה נתמכה בחוותדעת מומחים (הפרופסורים יובל שני, מרדכי קרמניצר, ארנה בן־נפתלי וכותב שורות אלה), לפיה ההריסההיא הפרה בוטה של המשפט הבינלאומי. העתירה נתנה לבג"ץ, לראשונה, הזדמנות לדיון עקרוני בחוקיותהשל המדיניות הזאת, בלי קשר לפיגוע טרור ספציפי. בדצמבר 2014 היא נדחתה על ידי השופטים אליקיםרובינשטיין, נעם סולברג ואסתר חיות. ואולם, לדעתי פסק הדין עמוס בסתירות פנימיות, מנומק באופן לאמשכנע, וסותר את עקרונות היסוד של פסיקת בית המשפט העליון עצמו בתחומים דומים, בהם קיים מתחבין צורכי ביטחון לזכויות אדם בשטחים.

העותרים הגישו בקשה לדיון נוסף בעתירה. דיון נוסף בהרכב מורחב, יאפשר לבית המשפט לקבוע כיהמדיניות הזאת אינה חוקית ולהורות למדינה להפסיק להרוס בתים של מחבלים. אל לו לבית המשפטהעליון לקבוע כי מדיניות של ענישה קולקטיבית היא חוקית, ואל לו לאשר הפרות כה חמורות שלהתחייבויותיה של ישראל על פי המשפט הבינלאומי.

ישראל זכאית וחייבת להילחם בטרור המופעל נגדה, אך עליה לעשות זאת באופן חוקי. שימוש באמצעיםשאינם חוקיים ואינם מוסריים, הוא בגדר ניצחון לארגוני הטרור ולמרצחים הפועלים בשמם. על בית המשפטלהימנע מלתמוך בשימוש באמצעים אלו. תמיכה כזאת תכרסם ביכולתו לשמש "שכפ"ץ" שיפוטי מפניהתקפות משפטיות על מדינת ישראל, מפקדיה ולוחמיה.

ההכרה של העצרת הכללית של האו"ם בפלסטין כמדינה משקיפה, והצטרפותה לבית הדין הפליליהבינלאומי, מחדדות את הצורך בקביעה שיפוטית אמיצה בדבר אי־חוקיותה של מדיניות הריסת הבתים.גישה הפוכה מצד בית המשפט והמשך הריסת הבתים, עלולים לגרום לכך שאזרחי המדינה המעורביםבהריסות בתים, יועמדו לדין בבית הדין הפלילי הבינלאומי, על פי אמנת רומא. ואם תוטל עליהם אחריותפלילית בינלאומית, עלולה לעלות השאלה מהי מידת האחריות הפלילית של גורמי הייעוץ המשפטי, ואף שלשופטי העליון עצמם, אשר אישרו את המשך המדיניות הזאת.

אכן, אין זו משימה קלה בעבור שופטי בית המשפט העליון להודות כי טעו, במיוחד בהתחשב בשורההארוכה של פסקי הדין שאישרו את המדיניות של הריסת בתים. ואולם, כל בן אנוש טועה, ובית המשפטאינו צריך לכבול את עצמו בתקדימיו הוא. יפים לעניין זה דבריו של נשיא העליון, אהרן ברק, ששינה אתדעתו לגבי מעצרם והחזקתם של אנשים כ"קלפי מיקוח": "כל אחד מאתנו עשוי לטעות. יושרנו המקצועימחייב אותנו להודות בטעותנו אם שוכנענו כי אכן טעינו".

נותר רק לקוות שבית המשפט יחליט לקיים דיון נוסף בפרשה, ובו יכריז על אי־חוקיותה של הריסת בתיהםשל מחבלים.