פוליטיזציה של המשפט הפלילי

השופט אלכס שטיין ציין בפסק דינו בעניין מינוי ממלא מקום ליועצת המשפטית לממשלה בהובלת חקירת פרשת מחנה שדה תימן, כי "פוליטיזציה של המשפט הפלילי [היא] תופעה חמורה ביותר שנמנית עם סממניו המובהקים של משטר רודני". למרות דברים נכוחים אלה, בג"ץ פסק בדיוק את מה שממנו הזהיר – שר המשפטים הוא שיקבע את זהותו של מי שיופקד על ניהול החקירה הפלילית, וגורם זה לא יבוא משורות התביעה הכללית. פסק הדין, שלוקה בלפחות שלושה כשלים חמורים, הוא אחד מפסקי הדין המסוכנים ביותר לעתידה של הדמוקרטיה הישראלית שניתנו עד היום.

פגם אחד הוא האמון הבלתי מסויג של שלושת השופטים בשר לוין. זוהי בחירה שמעוררת תמיהה. השר כבר גילה הרי את דעתו, בצורה הבוטה ביותר האפשרית, שעניינו להביא להדחת היועצת המשפטית לממשלה. השר נגוע בדעה קדומה מובהקת נגד היועצת, והפקדת הסמכות למנות את הגורם שצפוי לחקור גם אותה, היא שגיאה משפטית קשה. בית המשפט בחר שלא לייחס משקל כלשהו למעלליו של השר: בג"ץ התעלם מכך שהשר בחר לתפקיד, בניגוד להוראה מפורשת בחוק, בשופט קולה (מי שנבחר לתפקיד ביוזמת השר, שיזם לשם כך שינוי של החוק, שעד לשינוי חייב הסכמת נשיא בית המשפט העליון לבחירת נציב תלונות הציבור על שופטים). בג"ץ התעלם מכך שהשר הוא שיזם את ההחלטה הבלתי חוקית בעליל לפטר את היועצת, ומכך שהשר מפר בגסות את צו הביניים שמונע את כניסתה לתוקף של החלטה זו. בג"ץ התעלם כך שענייננו בשר שסרב, שלא כדין, לכנס את הוועדה לבחירת שופטים לבחירת נשיא בית המשפט העליון, ואשר ממשיך לסרב להכיר בנשיא עמית. בג"ץ התעלם מכך שהשר מוביל את ההפיכה השלטונית, שכל תכליתה חיסול שלטון החוק.

בג"ץ התייחס לשר לוין משל היה מדובר בגורם הגון, שעניינו בקידום האינטרס הציבורי, ואשר ראוי להפקיד בידיו את הסמכות הנדונה. קשה לחשוב על בחירה גרועה יותר של הגורם הפוליטי לו מוענקת, לראשונה בהיסטוריה של מדינת ישראל, הסמכות לקבוע מי יופקד על חקירה בעניינה של התביעה הכללית.

פגם שני עניינו ההתעלמות המוחלטת של בג"ץ מניגוד העניינים של ראש הממשלה נתניהו. נתניהו עושה כל שלאל ידו כדי לבטל את משפטו הפלילי, ובכלל זה הניסיון לבטל את עילת אי-הסבירות (כדי שניתן יהיה לפטר את היועצת) והפעלת הנשיא טראמפ להפעלת לחץ על הנשיא הרצוג. לנתניהו אינטרס ראשון במעלה להביא להפסקת כהונתה של היועצת המשפטית לממשלה, דבר שיאפשר לו למנות לתפקיד מי שיפעל לביטול משפטו. והנה, בעוד שלגבי בכירי הפרקליטות, שאין מחלוקת שכלל לא היו מעורבים בפרשה, נקבע בפסק-הדין כי גם הם מנועים מלהוביל את החקירה, "בהינתן יחסי הכפיפות" שלהם ליועצת, דבר מכל זה לא הוחל לגבי שר המשפטים. לראש הממשלה סמכות מוחלטת לקבוע מי יכהן בתפקיד שר המשפטים. "יחסי הכפיפות" בין השר לראש הממשלה, שרשאי לפטרו גם בלי סיבה עניינית, מובהקים בהרבה מאלה של בכירי הפרקליטות והיועצת, שכלל אינה מוסמכת לפטרם על דעת עצמה. עצימת העין של בג"ץ מהפיל שבחדר – העניין של נתניהו בזהות היועמ"ש – היא כישלון מהדהד.

לכך נוסף פגם שלישי: אף בהתעלם מן הנפשות הפועלות, בג"ץ לא ייחס כל משקל לאופי המיוחד של התפקיד שבו מדובר. כבר ב-1962 קבעה ועדת אגרנט, ואחריה ב-1998 ועדת שמגר, כי הממשלה והשרים אינם רשאים ליטול לידיהם את סמכויות היועמ"ש, בהיותן "מעין שיפוטיות". בג"ץ התעלם משורה ארוכה של תקדימים בעניין, ונמנע מהמהלך המתבקש: חוק סדר הדין הפלילי (סעיף 3) מסמיך מפורשות את בית המשפט לנהוג במקרים מסוג זה "בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק". דרך זו היא פשוטה – קביעת זהותו של הגורם שיופקד על החקירה על-ידי בית המשפט עצמו. לא ניתן בפסק-הדין שום הסבר מדוע הדרך שנבחרה, על הסכנות החמורות שנובעות ממנה, עדיפה על-פני מינוי הגורם המוסמך על-ידי בית המשפט.

קל להעריך את הצפוי כעת (אם לא יתקיים דיון נוסף שבו יבוטל פסק הדין): השר לוין ימנה לתפקיד אדם שמעלתו העיקרית היא עוינותו ליועצת המשפטית לממשלה; גורם זה ינחה את המשטרה לזמן את היועצת לחקירה באזהרה, אף אם אין לכך הצדקה; הדבר יחייב את היועצת לצאת לחופשה מהתפקיד; החקירה תתארך מאד, כמקובל במקומותינו, ובזמן הזה ימונה ממלא מקום למכלול תפקידיה של היועצת, שיבחר בהתאם להבטחתו לפעול להפסקת משפטו של נתניהו; ומאותה עת ואילך, יירתם מערך התביעה הכללית לרדיפת מבקריה של הממשלה ולחיסול מה שעוד נותר משלטון החוק. בג"ץ נתן יד לדבר שמפניו הזהיר בעצמו – "פוליטיזציה של המשפט הפלילי", הסממן המובהק של משטר רודני.