שחיקה מסוכנת בהגנה השיפוטית על חופש הביטוי של הציבור הערבי בישראל

 לפי הגישה שהפכה שכיחה בפסיקה בשנים האחרונות, בתי המשפט מניחים, כברירת מחדל, שביטויים שלפי תוכנם עשויים להתפרש כתמיכה באלימות או בטרור הם בהכרח מסוכנים במידה הנדרשת לשם הרשעה. אין מטילים כלל על רשויות אכיפת החוק להוכיח את היסוד הזה, על יסוד בחינת ההשפעה של התבטאויות דומות על מי שביצעו פיגועים, על יסוד בחינה מהו האופן שבו הביטויים הנדונים משפיעים על הציבור הרלוונטי ובדרכים אחרות שבהן יש להוכיח את יסודות העבירה. התוצאה היא שחיקה מסוכנת בהגנה על חופש הביטוי.

א. הקדמה

התופעה המדאיגה המכונה "התדרדרות הדמוקרטיה" (democratic backsliding), שעומדת בשנים האחרונות במוקד השיח הציבורי והאקדמי, בישראל ובמדינות דמוקרטיות אחרות, מאופיינת לרוב תוך התמקדות בהיבטים מוסדיים – עצמאותם של "שומרי הסף", הסמכות לביקורת שיפוטית על החלטות הממשלה ועוד. אך "שחיקת הדמוקרטיה" אינה נעצרת ברובד המוסדי. היא מחלחלת להיקף ההגנה על זכויות האדם ולכן גם על דרך הפעולה של האזרחים. היבט מרכזי בהקשר זה הוא היקף ההגנה על חופש הביטוי. מידת הכיבוד של זכות זו היא במידה רבה "נייר הלקמוס" של דמוקרטיה: "יש חופש ביטוי – יש דמוקרטיה; אין חופש ביטוי – אין דמוקרטיה".[1] תחושת הביטחון של האזרחים לבטא את עמדותיהם בסוגיות ציבוריות משקפת היטב את מצב הדמוקרטיה. ובהיבט זה, ההתדרדרות במצבה של הדמוקרטיה הישראלית היא מובהקת. למשל, לפי נתוני "מדד הדמוקרטיה הישראלית", הסקר השנתי המקיף שעורך המכון הישראלי לדמוקרטיה, שיעור הישראלים שסבורים ש"עדיף לשתוק ולא לבטא את דעתם הפוליטית בנוכחות זרים" עלה בצורה דרמטית בשנים האחרונות, ובקרב הציבור הערבי בישראל הגיע ל-70%:[2]

"עדיף לשתוק ולא לבטא דעה הפוליטית בנוכחות זרים" (מקור: מדד הדמוקרטיה הישראלית, 2025, המכון הישראלי לדמוקרטיה)

ממצא מדאיג זה אינו מפתיע. מדינת ישראל מאופיינת בקיטוב ניכר, בתוך כל אחד מן המגזרים (עיקר על רקע מחלוקות בסוגיות פוליטיות ודתיות) ובין הציבור היהודי לציבור הערבי. לקיטוב ולעוינות בין הקבוצות, שהחריפו בעקבות טבח השבעה באוקטובר והמלחמה בעזה, יש "השפעה מצננת" ניכרת על חופש הביטוי, בעיקר של הציבור הערבי, לאור מעמדו כקבוצת מיעוט. על אף העובדה שבציבור הערבי בישראל ניכרה שלילה מוחלטת של טבח השבעה באוקטובר, ובמהלך המלחמה בעזה, שבה נהרגו בה עשרות אלפי פלסטינים עקב תקיפות צה"ל, מהם למעלה מעשרת אלפים ילדים, לא היו אירועי אלימות או הפרות חוק על-ידי אזרחים ערבים במחאה על המלחמה, מאז החלה המלחמה יש עוינות גוברת בציבור היהודי כלפי הציבור הערבי. דוגמה אחת לכך, מיני רבות, היא הנתון שנמצא בסקר המכון הישראלי לדמוקרטיה, ולפיו שיעור אזרחי ישראל היהודים שסבורים ש"ערבי אזרח ישראל, שמרגיש חלק מהעם הפלסטיני, יכול להיות גם אזרח נאמן למדינת ישראל", צנח משיעור של כ-35% בשנים שקדמו לשבעה באוקטובר, לשפל של 16% בשנת 2025.[3] על רקע זה, הנטייה של אזרחי ישראל הערבים להימנע מלבטא בפומבי את עמדתם הפוליטית מוסברת במידה רבה על יסוד החשש מתגובה שלילית של "החברה האזרחית" לדברים – תגובה שלילית אפשרית של מעסיקים,[4] מאסדרים (כמו לשכת עורכי הדין), בעלי סמכות במוסדות חינוך (כלפי סטודנטים), קולגות (עובדים וסטודנטים), לקוחות, שכנים ואנשים שעמם יש להם מפגש אקראי במרחב הציבורי.

מציאות זו, של השתקה למעשה של חופש הביטוי של המיעוט, היא עניין שצריך להטריד מאד את מי שהדמוקרטיה הישראלית יקרה להם. והנה, לא רק שרשויות השלטון אינן עושות דבר לקידום סובלנות ולהגנה על חופש הביטוי של הציבור, דרך הפעולה שבה נוקטות רשויות אכיפת החוק, בעיקר לאחר טבח השבעה באוקטובר, היא הפוכה בדיוק. מצד אחד, ננקטת סובלנות מוחלטת כלפי ביטויי שנאה של מנהיגי ציבור, ובהם שרים וחברי כנסת, ובכלל זה קריאות מפורשות לביצוע פשעי מלחמה (סובלנות שיש בה הפרה של החלטת בית הדין הבינלאומי לצדק, במסגרת ההליך שנפתח שם נגד מדינת ישראל בגין האשמה בביצוע מעשים שמפרים את התחייבות ישראל מכוח האמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם);[5] וסובלנות רבה – כמעט מוחלטת – כלפי ביטויי שנאה של אזרחים כלפי הציבור הפלסטיני, ובכלל זה נגד אזרחים ישראלים ערבים. מצד שני, בשנים האחרונות הוגשו עשרות כתבי אישום נגד אזרחים ערבים בגין עבירות ביטוי. למשל, לפי דוח של מרכז המחקר והמידע של הכנסת, בשנת 2024 נפתחה חקירה בגין הסתה נגד 252 חשודים, מהם 232, כלומר 92%, ערבים, ורק 8% מהחשודים הם יהודים; והוגשו כתבי אישום נגד 42 מבין החשודים, כולם ערבים, כך שלא הוגש כתב אישום כנגד אף לא אחד מ-20 החשודים היהודים.[6] זהו המשך של מגמה דומה שניכרה בשנים קודמות: בשנים 2018 עד 2022 נפתחה חקירה נגד 286 חשודים, מתוכם 275 ערבים, כלומר 96% מהחשודים, והוגש כתב אישום נגד 89 מהחשודים, שוב כמעט כולם, 86 מתוך 89, ערבים.[7] במקרים רבים, אם לא בכולם, הפתיחה בחקירה מלווה במעצר של החשודים, ולעיתים אף במעצר עד תום ההליכים.

על רקע זה, בהינתן האווירה הציבורית העוינת כלפי הציבור הערבי ובהינתן המדיניות של גורמי אכיפת החוק, בתי המשפט נותרו המעוז האחרון של ההגנה על חופש הביטוי ולמעשה על שלטון החוק ועל יסודות הדמוקרטיה. אולם, אף שבתקופה הנדונה לא נקבע שום שינוי בהוראות החוק הרלוונטיות ובית המשפט העליון לא פרסם פסק דין תקדימי בנושא ההגנה על חופש הביטוי, בפועל ניכרת בפסיקת בתי המשפט הדיוניים, בעיקר בתי משפט השלום, הפיכה של ממש. אולי בשל האווירה הציבורית ואולי בשל חשש מתגובה עוינות של פוליטיקאים, בתי המשפט מחליטים שוב ושוב באופן שסותר את ההלכות שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון, שמרבים להתגאות בהן כאשר מבקשים לבסס את הטענה שמדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית. הביטוי העיקרי לכך הוא בעובדה, שצוינה אף היא בדוח של מרכז המחקר והמידע של הכנסת, שבתקופה שבין 2018 ל-2022, כל 65 המקרים שבהם הוגש כתב אישום בגין הסתה שהדיון המשפטי בהם הושלם, שבכולם הנאשמים הם ערבים, הסתיימו בהרשעה; ובכמחצית מן המקרים הללו הוטל על הנאשמים עונש מאסר בפועל.[8] מצב דברים זה המשיך גם בשנים האחרונות, אחרי טבח השבעה באוקטובר, שהוביל להרשעות רבות נוספות בעבירות הסתה.

בשורות הבאות אני מבקש להציע דיון ביקורתי בגישה זו. הטענה היסודית המוצעת כאן עוסקת באופן היישום של דרישת הסף שנקבעה תחילה בפסיקה, בהלכת קול העם (1953), ובעקבות זאת גם בחקיקה, שלפיה ניתן להגביל את חופש הביטוי – מראש, בדרך של צנזורה, או בדיעבד, באמצעות ענישה פלילית – רק אם נשקפת מן הביטוי סכנה רבה במיוחד. העובדה שתוכנו של הביטוי מרגיז או מקומם, ואפילו הוא פוגע ברגשות ואפילו ניתן לסווגו "רע" מבחינה מוסרית לפי אמת מידה אובייקטיבית, אינה מספיקה כדי להצדיק את הגבלתו. על-פי המשפט החוקתי הישראלי, ניתן לאסור ביטוי, כאמור מראש או בדיעבד, רק אם הוא גם מסוכן במיוחד, כלומר הפרסום עלול להניע אנשים לפעולה אסורה. ההכרה בחשיבות של חופש הביטוי מתבטאת בחובה המוטלת על רשויות השלטון "ליטול סיכון", ולהימנע מפגיעה בזכות כל עוד אין כמעט ודאות, או אפשרות ממשית, שהדבר מועיל והכרחי לשם מניעת פגיעה בחיי אדם.

פגיעה בחירותו של אדם, למשל בחופש הביטוי, יכולה להיות מוצדקת רק אם יש "ודאות מוסרית", כלומר אם ההסתברות שאכן נשקף מאדם סיכון היא גבוהה מספיק כדי שניתן יהיה להצדיק את הפגיעה. זוהי תפיסה שמבטאת את העמדה שעל המדינה ליטול סיכונים לכך שאינטרסים ציבוריים חשובים לא יזכו להגנה ולהימנע מפגיעה בזכויות כאשר הסיכון אינו גבוה. בלשונו של סאיו, "Liberty is about higher risk-taking".[9] הדרישה לכמעט-ודאות לכך שהגבלת הזכויות תהיה מועילה והכרחית נועדה להקטין את הסיכון לשימוש לרעה בסמכות לפגוע בזכויות, לאור החשש שמתוך שיקולים זרים או מתוך ייחוס חשיבות בלתי מספקת לאינטרס המוגנים, בעלי הסמכות עלולים לפגוע בזכויות ללא הצדקה לכך.

סוגיה מרכזית היא האופן שבו יש לברר האם הסכנה שנשקפת מביטוי מסוים היא אכן מעל הסף שרק מעליו ניתן להעניש בגינו, כלומר, לפי החקיקה הרלוונטית בישראל, שקיימת "אפשרות ממשית [שהפרסום] יביא לעשיית מעשה אלימות [או טרור]". לפי הגישה שהפכה שכיחה בפסיקה בשנים האחרונות, בתי המשפט מניחים, כברירת מחדל, שביטויים שלפי תוכנם עשויים להתפרש כתמיכה באלימות או בטרור הם בהכרח מסוכנים במידה הנדרשת לשם הרשעה. אין מטילים כלל על רשויות אכיפת החוק להוכיח את היסוד הזה, על יסוד בחינת ההשפעה של התבטאויות דומות על מי שביצעו פיגועים, על יסוד בחינה מהו האופן שבו הביטויים הנדונים משפיעים על הציבור הרלוונטי ובדרכים אחרות שבהן יש להוכיח את יסודות העבירה.

אין להכחיש שהוכחת מסוכנות היא עניין מורכב ובמקרים מסוימים עשוי אף להיות בלתי אפשרי מבחינה מעשית. אך זו אינה תוצאת לוואי בלתי מכוונת של הסייג שנקבע בפסיקה ובחקיקה, בדבר דרישת ה"ודאות קרובה" או ה"אפשרות ממשית". ההכבדה על האפשרות להוכיח את התקיימות היסוד הזה היא בדיוק המטרה של קביעת הדרישה הזו, כלומר מתן עדיפות להגנה על חופש הביטוי. במינוח המקובל בארצות-הברית, בהתייחס למקבילה של מבחן זה שם, שמכונה Strict Scrutiny, המדובר בדרישה שהיא “strict in theory but fatal in fact”, כלומר זו דרישה שנועדה למנוע כמעט כליל פגיעה בחופש הביטוי.[10] הקביעה השיפוטית הנפוצה, שלפיה הערכת המסוכנות היא עניין שמבוסס על ידיעה שיפוטית או על השערות כלליות בלבד, בדיוק כמו התפיסה שמקבלת בהקשר זה ללא עוררין את הערכת גורמי הביטחון, משמעותה המעשית ריקון מתוכן של דרישת הסף הזו, שהיא קריטית לשם הבטחת הגנה נאותה על חופש הביטוי.

במובן זה, יש דמיון רב בין הגישה הנוהגת בפסיקה בעניין זה של הערכת מסוכנות בהקשר של ביטויי הסתה, לבין זו הנוהגת בהקשרים אחרים של פגיעה בזכויות אדם לשם הגנה על ביטחון המדינה, למשל בהקשר של הביקורת השיפוטית על מעצרים מינהליים או בעניין הערכת התרומה של הריסת בתיהם של מחבלים לשם הרתעת מפגעים-בכוח. גם בהקשרים הללו הגישה הנוהגת בפסיקה מבטאת אימוץ ללא בחינה ביקורתית של העמדה לה טוענים גורמי הביטחון, בלא לדרוש ביסוס עובדתי מפורט לכך. דוגמה ידועה לכך היא הקביעה, בהקשר של הריסת בתים, כי "לבית המשפט אין הכלים המתאימים לבחון האם הרס [ביתו של מחבל] אכן יביא להרתעה אפקטיבית. בית המשפט אינו בא בנעלי המפקד הצבאי [...], אשר לו שיקול הדעת, הכלים והסמכות, לקבוע אימתי תצמח תועלת ראויה מהאמצעי שיופעל, ותושג מטרת ההרתעה [...]. אין לנו כשופטים, אלא את חוות דעתם המקצועית של גורמי הביטחון, כי כלי ההרתעה אכן משיגים את מטרתם, גם אם באופן מוגבל [...]. ככלל, ובהעדר ראיה לסתור, בית המשפט יוצא מנקודת הנחה כי התשתית העובדתית המוצגת לו על-ידי המדינה, ונתמכת בתצהיריהם של הגורמים הרלבנטיים, היא מדויקת ומהימנה".[11] זוהי גישה שמעוררת קושי ניכר גם בהקשרים האמורים, שבהם בג"ץ נדרש להחיל ביקורת שיפוטית לבחינת החוקיות של הצעדים שננקטים; אך היא חמורה שבעתיים, ובעליל סותרת מושכלות יסוד של המשפט הפלילי ושל המשפט החוקתי גם יחד, כאשר היא מוחלת במשפט פלילי, לעניין הוכחת יסוד כה מרכזי בעבירות ההסתה.

ב. הסתה והערכת הסכנה

ביטויים מסוימים, בנסיבות מסוימות, עלולים לגרום לסכנה חמורה. קריאה למעשי טרור או למעשי אלימות אחרים, ואפילו דברי שבח למעשים פסולים שכאלה, עלולה להניע אנשים לפעולה ולגרום לפגיעה בחיי אדם וברכוש, ואף לחרדה ולפחד בקרב האוכלוסייה. עם זאת, לצד זאת מוכרת גם הסכנה ההפוכה, של הגבלה בלתי מוצדקת של ביטויים שאין בהם סכנה, הגבלה שגורמת, היא עצמה, נזק חמור לא רק למי שמושתק, אלא לציבור בכללותו ולעצם קיומה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. על רקע זה נהוגה במשפט הישראלי, בדומה לשיטות משפט דמוקרטיות אחרות, הבחנה בין שני סוגים של מקרים: האחד, אלה שבהם נקבעה חזקה חלוטה שהפרסום מסוכן; והשני, אלה שבהם החזקה היא הפוכה, ולפיה פרסום, כשלעצמו, אינו מסוכן, אלא אם לאור תוכנו של הפרסום והנסיבות הקונקרטיות שבהן נעשה, נשקפת ממנו סכנה רבה במיוחד. יש כאן לפיכך שני גורמים שטעונים בירור: האחד, באילו מקרים מוחלת החזקה שהפרסום מסוכן ובאילו מוחלת החזקה ההפוכה, שניתנת לסתירה; והשני, מה נדרש, במקרים מן הסוג השני, להפרכת החזקה שהפרסום אינו מסוכן ולכן אין להגבילו.

בהקשר הראשון, במשפט הישראלי נקבעה הבחנה בין פרסומים בהתאם לסוג הנזק שהם עלולים לגרום ואשר אותו מבקשים למנוע: יש פרסומים שהנזק שנובע מהם הוא ישיר, שכן הם פוגעים בכבודם של אנשים כלפיהם הם מכוונים. הדוגמה העיקרית לכך היא הסתה לגזענות. בחקיקה ובעקבות זאת בפסיקה נקבעה חזקה חלוטה שביטויים כאלה הם מסוכנים, שכן הנזק העיקרי שנגרם מהם אינו תלוי בהשפעת הדברים על התנהגותם של אחרים – הפגיעה נגרמת ישירות באדם הנמנה עם הקבוצה שכלפיה מכוונים הדברים.[12] במינוח המקובל בספרות המשפטית, זהו "נזק במהלך אחד", שלרוב אינו מוכר כנזק שראוי להגנה, אך המקרה של הסתה לגזענות הוא חריג לו.[13] הסתה לגזענות עלולה אמנם לגרום גם נזק עקיף, בכך שהיא עלולה לגרום למי שחשוף לה לנהוג באופן מפלה, אך ההכרה בכך שעיקר הנזק הוא ישיר מוליכה לקביעה חזקה חלוטה שהביטוי אינו ראוי להגנה ויש לאסור עליו, ללא קשר לנסיבות שבהן נאמר ובהתאם לכך ללא קשר להערכת הסיכון הקונקרטי שנשקף מהדברים. תפיסה זו נקבעה בסעיף 144ב לחוק העונשין והיא מיושמת באופן זה בפסיקה.[14] 

לעומת זאת, יש פרסומים שהנזק העיקרי שנובע מהם, שאותו מבקשים למנוע, הוא עקיף. עניינו ההשפעה האפשרית של הפרסום על התנהגותם של אחרים. המדובר בעיקר באיסורים שנקבעו בחוק על הסתה לאלימות ולטרור. גם במקרים אלה הביטוי עלול לגרום נזק ישיר, שכן קריאה לפגוע פיזית בכל מי שנמנה עם קבוצה מסוימת פוגעת בכבודו של כל מי שנמנה עם הקבוצה הזו. אך בחקיקה נקבעה הפרדה בין המקרים: ביטוי של הסתה לאלימות ולטרור עשוי להיחשב גם הסתה לגזענות ולהיות נדון במקביל גם בהתאם לאיסור זה; אך ככל שמדובר בהסתה לאלימות ולטרור כשהיא לעצמה, הדגש באיסורים על ביטויים כאלה הוא על מניעת נזק שייגרם "בשני מהלכים" – הביטוי ישפיע על מי שמאזין לו, והאחרון יפעל ויפגע פיזית באנשים נגדם מכוונת ההסתה.[15]

במקרים שבהם הנזק שמבקשים למנוע הוא זה העקיף, יש מידה רבה של אי-ודאות בשאלה האמנם הביטוי יגרום נזק. לאור העובדה שהנזק ייגרם רק אם מי שייחשפו לפרסום, אפילו רק חלק מהם, ישתכנעו בגינו שראוי להפר את החוק ולפגוע בגופו של אחר. גם בדיעבד, במקרה שבו אדם אמנם פגע ואחר, בירור קיומו של קשר סיבתי שכזה הוא עניין סבוך, שכן קשה לקבוע מה היתה מידת ההשפעה של פרסום מסית אליו נחשף הפוגע. אך בירור כזה הוא קשה במיוחד מלכתחילה, כאשר הפרסום לא הוביל, לפחות לא ישירות, לעשיית מעשה אלימות או טרור, ויש להעריך מהי מידת הסכנה שנשקפה מן הביטוי, לאור נסיבותיו. כאמור לעיל, לאור ההכרה בחשיבות של הזכות לחופש ביטוי, והחשש מפגיעה בלתי מוצדקת בו, נקבעה בפסיקה ובעקבותיה בחקיקה אמת מידה מחמירה: מוצדק לאסור על ביטוי רק אם הסכנה הנשקפת ממנו היא רבה במיוחד – מבחינת ההסתברות להתממשות הסיכון ומבחינת המיידיות של הסכנה. בפסיקה מקובל היה, בעקבות הלכת קול העם, לנקוט במבחן בדבר "ודאות קרובה לפגיעה קשה וחמורה"; המחוקק הקל מעט, ובסעיף 144ד2 לחוק העונשין הסתפק במבחן של "אפשרות ממשית": "המפרסם קריאה לעשיית מעשה אלימות, או דברי שבח, אהדה או עידוד למעשה אלימות, תמיכה בו או הזדהות עמו (בסעיף זה – פרסום מסית), ועל פי תוכנו של הפרסום המסית והנסיבות שבהן פורסם, יש אפשרות ממשית שיביא לעשיית מעשה אלימות, דינו – מאסר חמש שנים". לצד זאת נקבע גם סייג לעניין סוג מעשה האלימות שקריאה לעשותו היא אסורה – "עבירה הפוגעת בגופו של אדם או המעמידה אדם בסכנת מוות או בסכנת חבלה חמורה".

התפיסה שנקבעה עוסקת בהקצאת סיכונים: ככלל, יש ליטול סיכון ולאפשר ביטוי, גם אם ייתכן שהוא יוביל לתוצאה הקשה של פגיעה בחיי אדם. הסיבה לכך זהה לזו המקובלת בדיון הפלילי – הרשעת שווא (ובמקרה זה, הגבלה בלתי מוצדקת של ביטוי) חמורה יותר מזיכוי בלתי מוצדק (או הימנעות מהגבלה מוצדקת של ביטוי). בלשונו של הרמב"ם, "יותר טוב ויותר רצוי לפטור אלף חוטאים, מלהרוג נקי אחד ביום מן הימים" (ספר המצוות, מצווה ר"צ). לדרישה זו חשיבות רבה במיוחד כאשר מדובר בביטויים של מי שנמנים עם קבוצת מיעוט, שמבקרים את מדיניות הממשלה וקוראים לפעולה של המיעוט להפסקת מה שבעיניהם הוא עוול שגורמת לו הממשלה. במקרים אלה, לגורמי אכיפת החוק עלולה להיות נטייה להגבלה בלתי מוצדקת של ביטויים, שהרי הביטויים מכוונים נגד מדיניותם שלהם ומסכנים את קבוצת הרוב, עמה נמנים גורמי אכיפת החוק. הכרחי לקבוע מבחני סף כלליים, שיתקנו חשש להטיות בהערכת הסיכון, ומבחן-הסף העיקרי שמוחל בהקשר זה הוא הדרישה להסתברות גבוהה במיוחד שנשקפת מן הביטוי. מכאן הקביעה של החזקה – שדומה לחזקת החפות – שביטוי, כשהוא לעצמו, אינו מסוכן, ומוטב להתמקד באחריות הפלילית של מי שפוגע באחר במעשיו; הטלת אחריות על הדובר, בשל החשש שיגרום לאחר לפגוע במישהו, מוגבלת למצבים שבהם יש כמעט ודאות, כלומר אפשרות ממשית, שייגרם נזק.

היבט חשוב בהקשר זה, והוא מרכזי בהקשר הנדון כאן, עניינו תוכנו של הביטוי. כאמור, בסעיף 144ד2 לחוק העונשין נקבע כי בהערכת הסיכון יש להתחשב בתוכנו של הביטוי. אין דין ביטוי שלפי תוכנו קורא מפורשות למעשה אלימות כדין ביטוי עמום, שתוכנו עשוי להתפרש בדרכים שונים. במקרה הראשון תגבר הנטייה לקבוע שהביטוי מסוכן, אך לא כך במקרה השני. דוגמה לכך היא ההכרעה בפסק הדין העיקרי בנושא זה של בית המשפט העליון, עניין בן חורין (2011). שם דובר בהתבטאות שכללה תמיכה מפורשת במעשי רצח (שעשו מחבלים יהודים). בית המשפט קבע כי אין זה חשוב אם הדברים המפורשים הם קריאה למעשה אלימות או "רק", כפי שהיה שם, הבעת דברי שבח ותמיכה מפורשים במעשה האלימות שעשו הרוצחים, ועל יסוד כך נקבע כי היה מקום לקבוע, בהתחשב גם בשאר הנסיבות, שהפרסום אכן היה מסוכן במידה שהצדיקה את הגבלתו.[16] לעומת זאת, אם הדברים אינם חד-משמעיים, נדרשת זהירות רבה בקביעה שהביטוי בכל זאת עומד ברף הסיכון הנדרש. תוכן הפרסום הוא יסוד מרכזי בהערכת המסוכנות.

הדברים דומים גם בכל הקשור לאיסור על הסתה לטרור, על-פי חוק המאבק בטרור, תשע"ו-2016. שם נקבעה, בשונה מחוק העונשין, הבחנה בין שני מצבים: "קריאה ישירה" למעשה טרור, לגביה נקבעה חזקה חלוטה של מסוכנות, בלא צורך לבחון את ההסתברות שהפרסום יביא לעשיית מעשה טרור (סעיף 24(ב)(1)); ופרסום ביטויים אחרים, לגביהם נשמר הסייג בדבר "אפשרות ממשית": איסור על פרסום "דברי שבח, אהדה או עידוד למעשה טרור, תמיכה בו או הזדהות עמו, ועל פי תוכנו של הפרסום והנסיבות שבהן פורסם יש אפשרות ממשית שיביא לעשיית מעשה טרור" (סעיף 24(ב)(2) לחוק). האפשרות הראשונה, של חזקה חלוטה, מצטרפת לקטיגוריה של הסתה לגזענות, ולאור כך שהנזק שמבקשים למנוע במסגרתה הוא "בשני מהלכים", ספק רב אם קביעת חזקה חלוטה בדבר מסוכנות במקרה זה היא חוקתית. אך סוג המקרים הנדון כאן עוסק בחלופה השנייה, שבהם ההסתה המיוחסת לנאשמים היא בגין דברי שבח, אהדה או עידוד למעשה טרור (ולא בגין קריאה ישירה למעשה טרור), ובו אתמקד. במקרים אלה נשמרת ההבחנה שהוזכרה: גורם מרכזי בהערכת המסוכנות שנשקפת מהם היא תוכנו של הביטוי, כלומר המידה שבה דברי השבח מפורשים וחד-משמעיים או לא.

עיון בפסיקה של בתי המשפט הדיוניים שעניינה האישומים נגד אזרחים ערבים – וכאמור, תמיד גם הרשעתם – בגין עבירות של הסתה לאלימות והסתה לטרור, מלמד על דפוס מובהק: תוכנם של הפרסומים הנדונים לא כלל אמירות מפורשות של תמיכה במעשה אלימות או במעשה טרור או עידוד לעשות מעשה כזה. הדוברים, כנראה מתוך מודעות לאיסור הפלילי, נוהגים במכוון בלשון עמומה, שיכולה להתפרש בדרכים שונות – אפשר לפרשה כתמיכה במעשה אלימות או במעשה טרור או עידודה ואפשר לפרשה כתמיכה במאבק לא אלים. לבחירה זו אמורה להיות השלכה מרכזית על הערכת המסוכנות שנשקפת מן הביטוי. ככלל, כאשר אופן ניסוח הפרסום הוא עמום, פוחתת ההשפעה שלו על הנטייה של מי שחשוף לו להפר את החוק ולנהוג אלימות. אולם, בתי המשפט נוהגים להתעלם מכך.

הגישה שבה נוהגים בתי המשפט יוצרת הבחנה בין שני שלבים, תפיסה שעומדת בסתירה ללשון החוק ולרוחו. לפי הגישה הנוהגת בפסיקת בתי המשפט הדיוניים, תחילה בוחנים האם הביטוי הנדון עשוי להתפרש גם כתמיכה במעשה אלימות או במעשה טרור. אם אין הסתייגות מפורשת וחד-משמעית של הדובר ממעשה אלימות, ואין בדבריו קריאה מפורשת למאבק לא-אלים בלבד, בית המשפט מפרש את הדברים כך שעשויה לנבוע מהם גם תמיכה במעשה אלימות ובמעשה טרור. מסקנה זו אינה שגויה בדרך כלל, כשהיא לעצמה. כאמור, ניכר שהדוברים בוחרים לא אחת במכוון בלשון עמומה, שיכולה להתפרש בה בעת בשתי הדרכים, וממילא היא יכולה להתפרש גם כתמיכה באלימות ובטרור. הבעיה נובעת מכך שבשלב השני, שעניינו הערכת המסוכנות שנשקפת מן הפרסום, נשכח כליל השלב הראשון. לפי שיטה זו, הערכת המסוכנות נעשית לפי הנסיבות ה"חיצוניות" של הפרסום, לרוב קיומה של מתיחות ביטחונית ומעמדו הציבורי של הדובר. היא אינה נעשית לפי מידת המפורשות של התמיכה במעשה האלימות ובמעשה הטרור, כלומר לפי הנסיבות ה"פנימיות" של הפרסום, היינו תוכנו של המסר.

התוצאה היא שבפסיקה נוהג היפוך של חזקת המסוכנות. התפיסה שהפכה נפוצה היא שדי בכך שאפשר לפרש את הדברים גם כתמיכה באלימות ובטרור, ודי בכך שייתכן שהביטוי מסוכן, כדי לקבוע שמתקיימת הדרישה של אפשרות ממשית שמישהו יבצע מעשה אלימות או טרור. זוהי עמדה שהמשמעות המעשית שלה היא קביעת חזקה שביטוי שהוא עמום הוא מסוכן, בניגוד גמור ללשון החוק ולרוחו. ההערכה האם ביטוי הוא מסוכן צריכה להתבסס, בראש ובראשונה, על השאלה באיזו מידה התמיכה באלימות ובטרור היא מפורשת, כלומר לפי הנסיבות ה"פנימיות" של הפרסום. העובדה שהדובר בוחר בלשון עמומה היא לא רק אמצעי להתחמק מאחריות פלילית. זוהי בחירה שיש לה משמעות מבחינת ההשפעה האפשרית של הדברים על מי שמאזין להם. ייתכנו ביטויים עמומים, שיכולים להתפרש ביותר מדרך אחת, שהם מסוכנים. אבל יש לייחס משקל משמעותי מאד למידת המפורשות של הדברים, ונדרש בסיס עובדתי חזק במיוחד לקביעה שלמרות העמימות, מתקיימת בכל זאת דרישת המסוכנות. ההתעלמות המוחלטת שניכרת בפסיקת בתי המשפט הדיוניים מהבחנה זו היא בעיני היסוד העיקרי שבגינו נשחקה באופן חמור בשנים האחרונות ההגנה על חופש הביטוי.

הדרישה לקיומה של "אפשרות ממשית" היא כאמור אמצעי ההגנה המרכזי שנקבע בחקיקה, מכוח הדרישה הנובעת מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, לכבד את הזכות לחופש ביטוי. "אפשרות ממשית" משמעותה שיש סכנה רבה לכך שהביטוי יניע לפעולה פסולה אנשים שנחשפים לו. אין מדובר באפשרות כלשהי: תמיד הרי קיימת אפשרות שאדם מסוים, אדם "בלתי סביר" בלשון הפסיקה, יפרש באופן מסוים את הדברים ויפעל מכוחם. אפשרות כזו היא בלתי נמנעת, בוודאי כאשר מסר מופץ באופן נרחב, ואין לדובר כל שליטה על האופן שבו דבריו מתפרשים ועל ההשפעה שיש להם על מעשיו של אדם זה או אחר. הסתפקות באפשרות שאדם כלשהו, אפילו אדם "בלתי סביר", יפעל, משמעותה ריקון מתוכן של הדרישה שנקבעה בחקיקה ובפסיקה, ועימה ריקון מתוכן של ההגנה על חופש הביטוי. יתר על-כן, גם הסייג של "אפשרות סבירה", שמציב מגבלה משמעותית מעט יותר, אינו זה שנקבע בחקיקה. אפשרות סבירה משמעותה הערכה האם הסיכוי שאדם כלשהו יושפע מן הפרסום ויעשה מעשה פסול גדול מהסיכוי שלא יהיה אדם כזה. זוהי הערכה מה הגיוני יותר – שתיגרם תוצאה כזו או שלא תיגרם – והכרעה לפיה. אך גם המבחן הזה, של "אפשרות סבירה", נדחה על-ידי המחוקק. הדרישה לקיומה של "אפשרות ממשית" מציבה רף גבוה הרבה יותר, שדומה כאמור במהותו לזה שמוחל לעניין מידת הוודאות הנחוצה לשם הרשעת אדם בפלילים. אפשרות ממשית משמעותה שההערכה שאדם כלשהו יושפע מן הפרסום ויעשה מעשה פסול היא כמעט ודאית, שהיא מבוססת מעבר לכל ספק סביר, כלומר שאין זה סביר להעריך אחרת.

כדי לבסס את הדרישה בדבר אפשרות ממשית נחוצות ראיות. נחוצה הערכה מפורטת של תוכנו של הביטוי, על-פי האופן שבו הוא מובן על-ידי קהל השומעים שאליו הוא מיועד. אלה הנסיבות ה"פנימיות" לביטוי. כמו כן, נחוצה הערכה מהי ההשפעה הצפויה של המובן הזה של הביטוי על התנהגותם של השומעים, לאור הנסיבות שבהן נאמר, כלומר לאור הנסיבות ה"חיצוניות" לפרסום. אלה הם היבטים עובדתיים. על בית המשפט להטיל על התביעה את נטל הבאת הראיות ונטל ההוכחה לעניין קיומה של "אפשרות ממשית" למעשה אלימות או לטרור, בגין ההתבטאות. בפועל, בית המשפט נמנע מכל זה כמעט כליל, הן לעניין נטל הבאת הראיות והן לעניין נטל ההוכחה.

לכל זה יש להוסיף את דרישת המידתיות: העובדה שהאיסור על פרסום הסתה לאלימות ולטרור קבועים בחוק אינה באה במקום דרישת המידתיות שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הרשעה והטלת עונש בגין מימוש הזכות לחופש ביטוי היא פגיעה בזכות אדם חוקתית, שמוגנת מכוח הזכות לכבוד האדם, שמעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. קיומה של הסמכה בחוק לפגוע בזכות היא תנאי הכרחי להצדקת הפגיעה, אך אין זה תנאי מספיק. יש להוסיף ולבחון, בכל מקרה ומקרה, האם הפגיעה נועדה לתכלית ראויה ובעיקר האם היא מידתית. בהקשר זה, הדרישה היא שהגבלת הביטוי תועיל למנוע את הסכנה של אלימות וטרור (מבחן המשנה הראשון של המידתיות) ושהגבלת הביטוי נחוצה לשם מניעת הסכנה, כלומר שאלמלא ההגבלה, עלול להיגרם נזק (מבחן המשנה השני). שני ההיבטים הללו אמורים להיות מיושמים, לאור לשונו של החוק, בהתאם למבחן "האפשרות הממשית". נדרשת כאמור כמעט ודאות – נדרש שלא יהיה סביר להעריך אחרת – שהגבלת הביטוי צפויה להיות מועילה ושהיא הכרחית למניעת הסכנה.

בפסיקת בתי המשפט מן השנים האחרונות, אין כלל אזכור ליישום דרישת המידתיות. אין כלל פירוט של העובדות שהביאה התביעה להוכחת קיומה של "אפשרות ממשית" שהביטוי יוביל למעשה אלימות. אין התייחסות להשפעה של העובדה שתוכנו של המסר הוא עמום על הערכת הסכנה. ואין ניתן כמעט כל משקל לשאלה מהו המובן המקובל של הדברים שאמר הנאשם בקרב הציבור שנחשף לדברים, עניין שבלעדיו אין דרך להעריך מהי מידת הסכנה שגורם כלשהו מקרב ציבור זה ינקוט אלימות או טרור. אסתפק בשלוש דוגמאות לדפוס זה.

(1) פרשת כמאל ח'טיב

במקרה אחד, שנפסק ב-2025, נדונו התבטאויות של כמאל ח'טיב, ממנהיגי הפלג הצפוני של התנועה האיסלמית.[17] ח'טיב הורשע בעבירות של הסתה לאלימות (סעיף 144ד2 לחוק העונשין) והסתה לטרור בגין אמירת דברי שבח למעשה טרור (סעיף 24(ב)(2) לחוק המאבק בטרור) בגין שלושה פרסומים שנעשו בשנת 2021. פרסום אחד, שאסתפק כאן בדיון בו, נעשה בעקבות התפרעות של תושבים ערבים ביפו, שהתעמתו עם המשטרה. ח'טיב אמר שם, בין היתר, כי "גיבורי יפו עומדים איתן כל יום כגורם בעל משקל. כל הברכות והנשיקות לכל אחד מכם, אריות יפו". לאור ההקשר, הדברים יכלו להתפרש כשבח למעשי האלימות של המפגינים, אך הם לא כללו אמירה מפורשת מסוג זה. בית המשפט קבע כי די בכך שהחלופה הראשונה אפשרית כדי לקבוע שמדובר בפרסום מסית, ומיקד את הדיון בהערכה המסוכנות בבחינת הנסיבות החיצוניות לפרסום. בלשונו: "יתכן שאנשים מסוימים ניזונים אך ורק מערוצים המשדרים נרטיב הקשור בעמידה פסיבית מול אלימות משטרתית [...], אך למקרא הטקסט ובנסיבות האירוע ונסיבות התקופה, קיימת אפשרות ממשית שרבים מבין 166,041 העוקבים של הנאשם, יקראו את הפוסט, יהיו מודעים לאירוע האלים שכיכב באמצעי התקשורת בישראל, יבינו את דברי הנאשם כתמיכה וכדברי שבח ואהדה לפעולה האלימה של אותם תושבי יפו הערבים, וישאבו מכך עידוד לנקוט באלימות דומה, זאת בפרט שעה שדברי השבח נאמרים ע"י הנאשם שהוא דמות בעלת מעמד והשפעה, מיד לאחר אירוע אלים ביפו" (פס' 26).

הקשיים שבקביעה זו הם אלה שכבר פורטו לעיל: ראשית, בית המשפט מתעלם מכך שנוסח הפרסום הוא עמום, ואינו כולל לשון מפורשת של תמיכה באלימות, ואינו מייחס כל משקל לעובדה זו בהערכה מה תהיה ההשפעה של הפרסום על מי שנחשף לו. שנית, אין כאן כל פירוט של הבסיס לקביעה שקיימת "אפשרות ממשית" שהביטוי יגרום למי שנחשף לפרסום ינקוט אלימות. קביעה זו אינה אלא הנחה בעלמא, שמבוססת כל כולה על השערות של בית המשפט, בלי פירוט העובדות שעליהן היא מבוססת. יש כאן קביעת חזקה כי לאור מובן אפשרי מסוים של הפרסום ולאור מעמדו הציבורי של הדובר, הפרסום מסוכן. זוהי חזקה הפוכה בדיוק לזו שנובעת מהדרישה ל"אפשרות ממשית", והמשמעות שלה היא פגיעה בלתי מוצדקת בחופש הביטוי. שלישית, בית המשפט מנמק – בתמציתיות רבה – את קביעתו בדבר הסכנה שנשקפת מן הפרסום בקביעה באופן הבא: "נוכח מעמדו של הנאשם בקהילה, לדבריו השפעה על קהל שומעיו, [ו]השפעה זו מעלה אפשרות ממשית כי מי מבין שומעיו ישאב עידוד מדברי ההסתה ויבצע מעשה אלימות" (פס' 21). העובדה שיש "אפשרות ממשית" שמי שייחשפו לפרסום יבינו אותו בדרך מסוים ולכן "ישאבו מכך עידוד" לנקוט אלימות, אינה מספיקה כדי לבסס את יסודות העבירה: כאמור לעיל, מה שנחוץ על-פי הוראות החוק הוא שיש אפשרות ממשית שהפרסום "יביא לעשיית מעשה אלימות [או טרור]". "שאיבת עידוד" היא שלב הכרחי בדרך למעשה אלימות, אך אינה סוף פסוק. גם אם יש סיכוי גבוה שהמאזינים ישאבו עידוד להפר את החוק, יש עדיין מחסומים נוספים שעומדים בפני נקיטה באלימות – העיקרי שבהם הוא ההרתעה שנובעת מהוראות הדין הפלילי בגין נקיטה באלימות, ולצדו החשש מכך שמי שינקוט אלימות ייפגע קשות, ועלול אף לאבד את חייו, בשל פעולת כוחות הביטחון או אזרחים שיתגוננו מפניו. יישום מבחן המידתיות מחייב היה להתחשב בהשפעות של מחסומים אלה ודומים אלה, במסגרת בירור השאלה מהי הסכנה שהדברים יובילו למעשה אלימות. אי אפשר לבסס קיומה של אפשרות ממשית לנקוט באלימות רק על כך שיש אפשרות ממשית שהדברים יעודדו את השומעים לנקוט אלימות.

(2) פרשת ההפגנה באום אל-פחם

במקרה שני נדון עניינם של שני מארגני הפגנה באום אל-פחם, בתחילת המלחמה בעזה, כשבועיים לאחר טבח השבעה באוקטובר. שני הנאשמים זוכו מעבירה של קריאה ישירה למעשה טרור (סעיף 24(ב)(1) לחוק המאבק בטרור) אך הורשעו, בין היתר, בעבירה של הבעת תמיכה במעשה טרור (סעיף 24(ב)(2) לחוק).[18] הדברים שבגינם נמצאו הדוברים אשמים היו דברי עידוד לתושבי עזה, על רקע תחילת מתקפת הנגד של ישראל. הדברים כללו בעיקר אמירות מן הסוג של "עזה לא תיכנע"; וגם אמירה בעייתית במיוחד, על רקע העובדה שנאמרה שבועיים לאחר טבח השבעה באוקטובר, "מהאדמות שלך [כלומר, מ-עזה – ב"מ] יצאו אריות". הנאשמים טענו, עמדה שנתמכה על-ידי חוות דעת של מומחים, כי הביטוי האחרון לא כוון למבצעי הטבח; זהו ביטוי שמקובל להשמיעו בהפגנות תדיר גם בעבר, שמשמעותו עמידה איתנה שהיא פסיבית ולא אקטיבית. הנאשמים טענו גם שההפגנה היתה בתגובה להריגת עשרות אנשים בהפצצה על בית חולים בעזה, ולא היתה קשורה לטבח השבעה באוקטובר. בית המשפט קבע כי העובדה שמדובר בסיסמאות מסורתיות שחוזרות על עצמן בהפגנות רבות, שקדמו לטבח השבעה באוקטובר, אינה רלוונטית, וכמוה אין חשיבות לטענה שההבנה המקובלת בציבור הערבי בישראל לקריאות מסוג זה אינה של תמיכה במעשי אלימות וטרור. ביסוד עמדה זו הקביעה של בית המשפט כי "הפרסום אינו מופנה דווקא לקהל 'הסביר', אלא גם לקהל שעשוי לכלול אנשים שאינם סבירים", שעלולים לייחס לדברים מובן של תמיכה בטרור (פס' 90). על יסוד כך קבע כי עמדת המומחה מטעם ההגנה באשר למובן המקובל בקרב הציבור הערבי בישראל של הדברים שנאמרו ולפיכך ההשפעה האפשרית שלהם אינה רלוונטית, משום שעניינן בשאלה האם התקיימו יסודות העבירה, אך "אלו הן קביעות משפטיות ששמורות לבית המשפט בלבד" (פס' 47).

מגישתו של בית המשפט עולה כי אין כלל צורך להוכיח עובדתית את קיומה של אפשרות ממשית לכך שהדברים יגרמו למי שנחשף להם לבצע מעשה טרור. ההכרעה נומקה בכך שהמובן שיש לייחס לקריאות הוא פסול מוסרית: "תוכנן של הקריאות נהיר וברור והוא מלמד על תמיכה, אהדה, שבח או עידוד למעשי הטבח הנוראיים שנעשו בשבעה באוקטובר ולכלל פעילי הטרור שיצאו מעזה באותה מתקפה טרוריסטית" (פס' 91), בלא לעסוק כלל בסכנה הנשקפת מן הדברים, כלומר בבירור עובדתי של הסוגייה. בית המשפט הסתפק בכך שהגשת כתב האישום היא חלק ממדיניות כללית של רשויות הביטחון וגופי האכיפה, שלפיה במועד שבו התקיימה ההפגנה "עמד חשש, מוחשי יש לומר, להתלקחות אלימה בגזרות שונות לרבות בתוככי המדינה. אין מדובר בהנחות לא מבוססות, מפני שרק כשנתיים עובר לאותו המועד, בנסיבות דומות של לחימה בעזה, התלקחו רחובות ישראל באלימות קשה שהופנתה כלפי ערבים ויהודים כאחד. בכך, התזמון [...] [הוא] שיקול מכריע בסוגיית המדיניות, כאשר על מערכות אכיפת החוק לנסות למנוע ככל שניתן את האפשרות לביצוע מעשי טרור או אלימות, ואולי גם כלקח מן העבר. הדברים הללו עלו בצורה מפורשת ממכתב [...] מטעם המשנה ליועץ המשפטי לממשלה [שממנו] עולה עמדתו הנחרצת של פרקליט המדינה לאי גילוי סובלנות כלפי פרסומים כאלה, מתוך הבנה שגילויי תמיכה מעין אלו עלולים להביא לעשיית מעשי טרור ולסכן חיי אדם. על כן, גובשה מדיניות אכיפה מחמירה" (פס' 97).

הקשיים שבהכרעה זו דומים לאלה שנדונו לעיל: ראשית, בית המשפט קבע אמנם כי אין בדברים שאמרו הנאשמים משום קריאה ישירה למעשה טרור, ולפיכך אין חל לגביהם החריג שלפיו אפשרית הרשעה גם בלי הוכחת הסכנה שנשקפת מן הדברים; אך בה בעת, ההרשעה בעבירה של גילוי תמיכה במעשה טרור התבססה כאמור כל כולה על תוכן המסר. שנית, במסגרת הקביעה שנשקפת מן הדברים סכנה לא ניתן כל משקל לעובדה שתוכנו של המסר עמום, ופתוח לפרשנויות שונות. שלישית, אין בפסק הדין כל פירוט של הבסיס העובדתי לקביעה שהמסר שבוטא בהפגנה הנדונה מקיים את דרישת המסוכנות בדבר אפשרות ממשית שהדברים יובילו אדם שייחשף להם לעשות מעשה טרור. העובדה שמדיניות התביעה הכללית היתה גילוי של חוסר סובלנות מוחלט אינה מבססת את הקביעה למסוכנות; תיאור מדיניות התביעה אינו תחליף לבירור אם מדיניות זו מוצדקת ככלל והאם ראוי ליישמה במקרה הנדון. העובדה שהיה חשש ממשי למעשי אלימות וטרור בתוך מדינת ישראל בעקבות טבח השבעה באוקטובר – חשש שלא התממש – אינה מספיקה כדי לבסס את המסקנה שבדברים שנאמרו בהפגנה היתה סכנה שעומדת ברף הנדרש. כמוה גם העובדה ששנתיים קודם לכן, בשנת 2021, התרחשו מעשי אלימות: לא הוצג כל בסיס לקיומו של קשר סיבתי בין דברים דומים לאלה שנדונו בפסק הדין, שנאמרו בהפגנה שנערכה קודם לאירועים אלה או במהלכם, שממנו אפשר היה אולי להסיק על סכנה דומה שנשקפה בשנת 2023 מדברים דומים. יתר על-כן, אם נתוני 2021 רלוונטיים להכרעה, אין זה ברור מדוע העובדה שהחשש האמור הופרך כליל, ולא התרחשו בישראל מעשי אלימות וטרור לאחר תחילת המלחמה בעזה אינה רלוונטית ואינה זוכה לכל התייחסות. ההערכה של סכנה שנשקפת מביטוי צריכה להיעשות גם לאור מידע שהתברר בדיעבד, שאמנם אינו מכריע אך יש בו כדי להאיר את הסכנה בעת פרסום הדברים.

(3) סיכום ביניים

אני סבור שקריאות מסוג אלה שנדונו בפסקי הדין שהוזכרו וברבים אחרים הן צורמות ואף מקוממות. יש בהן התעלמות מהיבטים מובהקים של אלימות שנכללו במעשים שאליהם מתייחסים הדברים, וממילא אין בהם הסתייגות מפורשת מאלימות ומטרור ואין גם קריאה מפורשת לנהוג בדרך של מאבק לא-אלים. בצד זאת, העובדה שביטוי מסוים הוא "רע" מבחינה מוסרית, אינה מספיקה כדי לאסור להשמיע אותו. כדי להצדיק איסור על ביטוי יש להצביע על הסכנה שנשקפת ממנו, ולעניין זה אין די בכך שמבחינת תוכנו הביטוי מקומם וצורב את הלב. ולעניין זה, של הצבעה על סכנה, הכרחי לנקוט זהירות ולייחס חשיבות גם לנתון הנגדי – הדברים אינם כוללים הסתייגות מפורשת מאלימות אבל אין בהם גם תמיכה מפורשת באלימות. העמימות הזו, שיש בה אולי גם רכיב של התנהגות אסטרטגית, של אמירה בקריצה וברמז, יש לה גם משמעות נורמטיבית. העובדה שהדברים הם עמומים היא בעלת חשיבות בהערכת ההשפעה האפשרית של הדברים על התנהגותם של המאזינים להם. הגישה שלפיה די בכך שאפשר לפרש ביטוי גם כתמיכה באלימות ובטרור, אף שהדברים אינם מפורשים בו ועשויים להיות מובנים גם בדרך אחרת, ולקבוע שהביטוי בהכרח מסוכן, היא עצמה מסוכנת. חברה שמשתיקה ביטויים שיש בהם קריאה למאבק, שאינה כוללת תמיכה מפורשת באלימות ובטרור, היא חברה שחותרת תחת עקרונות היסוד של דמוקרטיה.

ההערכה מהו המובן של הביטוי הנדון – האם זו הסתה לאלימות ולטרור או קריאה למאבק לא-אלים והבעת הזדהות עם העם הפלסטיני – צריכה להיעשות באופן שמבחין בין שתי תכליות: תכלית אחת היא לצורך ההכרעה האם מדובר בביטוי שמתקיים בו היסוד הראשון של העבירות הנדונות – האמנם מדובר בדברי הסתה כמובנם בחוק, כלומר קריאה למעשה אלימות או טרור, או דברי שבח, אהדה והזדהות עם מעשה כזה. במסגרת זו, יש אכן הצדקה לגישה הנוהגת בפסיקה, שלפיה יש לבחון את הדברים מנקודת מבט מרחיבה, שמתחשבת לא רק במשמעות המילולית הרגילה של הדברים, אלא גם במובנים אפשריים נוספים. לעניין זה, בהחלט ייתכן שדי בכך לדברים, שהם לרוב עמומים במכוון, עשויה להיות גם משמעות הנכללת בגדר דברי הסתה, כדי לבסס את המסקנה שהתקיים היסוד הראשון של העבירה. בהקשר זה, הפרשנות צריכה להיעשות באופן אובייקטיבי, תוך התחשבות במכלול המובנים האפשריים של הדברים, לרבות האופן שבו עשוי להבינם מי שאינו נמנה עם הקבוצה שאליה הם מכוונים, כלומר, בהקשר הנדון, גם האופן שבו תרגום הדברים לעברית עשוי להיות מובן בקרב הציבור היהודי בישראל. אולם, לפרשנות הפרסום יש גם תכלית שנייה, שעניינה הערכה מהי הסכנה שנשקפת מן הדברים, לצורך בירור קיומו של היסוד השני של העבירות הנדונות – הערכה האם קיימת אפשרות ממשית שהדברים, לאור תוכנם והנסיבות שבהן נאמרו, ייגרמו לאדם שנחשף להם, לעשות מעשה אלימות או טרור. לעניין זה, קביעת המובן של הפרסום צריכה להיעשות במידה מכרעת בהתבסס על המובן המקובל של הדברים בקבוצה שאליה הם מופנים, כלומר בקרב הקבוצה שעליה דברי ההסתה עלולים להשפיע ולגרום לאדם לנקוט אלימות או טרור.[19] בשונה מן ההיבט הראשון, לעניין זה השאלה מהו המובן המקובל של הדברים היא עניין עובדתי, שבו יש להסתמך על חוות דעת מומחים ויש להטיל על התביעה את נטל הבאת הראיות ואת נטל ההוכחה, לשם גיבוש ההערכה של מידת המסוכנות הנשקפת מן הפרסום.

הקושי העיקרי, שכבר נדון לעיל, הוא היעדר בירור עובדתי ממשי של הערכת המסוכנות של הדברים. הדרישה לקיומה של אפשרות ממשית שהפרסום יביא לכך שיבוצע מעשה אלימות או טרור היא קריטית להבטחת הגנה על חופש הביטוי, והוויתור עליה מסיר את ההגנה הזו.

ג. הגבלות בלתי מוצדקות נוספות על חופש הביטוי של אזרחים ערבים בישראל

הגישה בפסיקה הנדונה בעייתית במיוחד על רקע החקיקה שמרחיבה את ההשלכות של האיסור על הסתה לטרור. לאחרונה נחקק חוק להגבלת חופש הביטוי של עובדי הוראה,[20] ונדונות הצעות חוק להגבלת חופש הביטוי של סטודנטים במוסדות להשכלה גבוהה[21] ושל חברי סגל אקדמי,[22] ולפגיעה נרחבת בחופש הביטוי באמצעות תיקון החוק למאבק בטרור.[23] נלווית לכך גם המגמה של העמדה לדין משמעתי באופן נרחב של עובדים, אנשי הוראה וסטודנטים, בגין התבטאויות מן הסוג שנדון לעיל. העיגון מחדש של מבחן האפשרות הממשית נחוץ גם כדי למנוע את ההשלכות החמורות שעלולות להיות לחקיקה זו, שעלולה להביא ל"השפעה מצננת" ניכרת.

ההכרעות השיפוטיות בעבירות הסתה מצטרפות לשורה של הגבלות חמורות נוספות, ברובן בלתי מוצדקות, על חופש הביטוי של אזרחים ערבים, שהתגברו בשנים האחרונות.[24] היבט מרכזי אחד לכך הוא בתחום הזכות להפגין. בכמה פסקי הדין של בית המשפט העליון נדחו עתירות בעניין החלטות המשטרה לאסור הפגנה של אזרחים ערבים, בשל החשש מהפרת סדר ומאלימות של המפגינים. במהלך המלחמה בעזה, בעיקר לאחר שחלפה כחצי שנה מתחילתה, התקיימו הפגנות בהיקף נרחב נגד מדיניות הממשלה. ההפגנות עסקו ברובן בקריאה להגעה להסכם לשחרור החטופים ובקריאה להקמת ועדת חקירה ממלכתית לבדיקת המחדלים שהובילו לאסון 7 באוקטובר ולבדיקת אופן ניהול המלחמה. בצידן התקיימו, בהיקף מצומצם בהרבה, הפגנות שבהן נטען כי מדינת ישראל ביצעה פשעי מלחמה, לנוכח הפגיעה הנרחבת באזרחים פלסטינים ברצועת עזה, והושמעה דרישה להפסקה מיידית של המלחמה. תחילה אפשרה משטרת ישראל לקיים הפגנות, והביקורת השיפוטית שנדרשה בעניין זה הייתה מוגבלת. אולם בהקשרים מסוימים, אולי מכוח מדיניות שנקבעה על-ידי הממשלה, נקטה המשטרה חוסר סובלנות והגבילה באופן נרחב את הזכות להפגין. במקרים הללו נדרשה הגנה שיפוטית על הזכות להפגין. בית-המשפט אומנם הכיר בכך שהמדיניות הנדונה פוגעת בזכויות אדם, אולם היקף ההגנה שנקבע בפסיקה נפל לא אחת מן הרף שהיה מקובל בעבר בכל הקשור להגנה על חופש הביטוי בכלל ועל הזכות להפגין בפרט. הביטוי העיקרי לכך היה בהגבלת זכות המחאה של הציבור הערבי בישראל.

הסוגייה התעוררה בעקבות עניין של אזרחים ערבים להפגין לאות סולידריות עם אזרחים פלסטינים בעזה, לנוכח הפגיעה הנרחבת בהם על-ידי צה"ל. בשבועות הראשונים שלאחר תחילת המלחמה החליטה המשטרה לאסור כליל הפגנות כאלה. בהודעה רשמית של משטרת ישראל, שפורסמה בעברית ובערבית ב-17 באוקטובר 2023, הובאו דברי מפכ"ל המשטרה שלפיהם "אנחנו במצב לחימה. מבחינתנו ההנחיות הן חד-משמעיות: אפס סובלנות לכל אירוע. לא הסתה [...] אין אישור לביצוע מחאות, והמחוז פה [מחוז חוף] הוכיח שהוא עושה זאת ביד רמה [...] מי שרוצה להזדהות עם עזה, מוזמן – אני אעלה אותו לאוטובוסים עכשיו שמפנים לשם, ואני אעזור לו להגיע לשם".[25] בהתאם להנחיה זו, אסרה המשטרה באופן גורף קיום פעולות מחאה במגזר הערבי, אף כאלה שאינן טעונות קבלת רישיון מכוח הוראותיה של פקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א–1971, ופיזרה בכוח כמה הפגנות.[26] מפקד מחוז חוף של המשטרה נימק את סירובו לאשר קיום הפגנה על יסוד הערכה שתוכן המסר שיובע בעצרת – אשר עיקרו, כאמור, הטענה שצה"ל מבצע ברצועה פשעי מלחמה – יכלול "קריאות הסתה קשות כנגד מדינת ישראל", ובכך תיגרם פגיעה בסדר הציבורי.[27]

קביעות אלו – פרסום רשמי של דבריו של מפכ"ל המשטרה, שהובאו בקולו, בדבר איסור גורף לקיים מחאות במגזר הערבי, והחלטה בכתב של מפקד המחוז שאוסרת קיום הפגנה לנוכח תוכן המסר שצפוי להיות מושמע בה להערכת המשטרה – סותרות את ההלכות המושרשות בנושא זה.[28] ניתן להניח כי בשל כך, במענה לעתירה שהוגשה בעניין, חזרה בה המשטרה מן הקביעות הללו, והודיעה לבית המשפט כי "לא ניתנה הנחייה הקובעת איסור גורף וכללי" לקיים מחאה במגזר הערבי, כך שכל בקשה לרישיון לקיום הפגנה או תהלוכה נבחנת לגופה,[29] וכי "בעקבות סדרה של דיונים והתייעצויות שנערכו עם קבלת העתירה 'עלה כי ההחלטות שניתנו בבקשות אלה לא שיקפו את מלוא הנימוקים [...]'" שעל בסיסם נאסר קיום ההפגנות.[30] הנימוק החלופי שהובא על-ידי המשטרה הוא מחסור בכוח-אדם לשם שמירת הסדר בזמן ההפגנה, לנוכח מצב המלחמה. בהתבסס על נימוק חלופי זה דחה בית המשפט בנובמבר 2023 את העתירה בעניין מפלגת חד"ש. בית-המשפט הבהיר אומנם כי "יש להבחין בין גילויי תמיכה באויב בעת מלחמה [...] לבין ביקורת מותרת על מדיניות הממשלה או הזדהות עם סבלם של תושבי עזה שנפגעו במהלך הלחימה ושאינם מעורבים בפעילות טרור",[31] אך נמנע מלייחס משמעות להצהרות של מפכ"ל המשטרה ולנימוק המפורש של מפקד המחוז, ולעובדה שבאותה עת ממש אפשרה המשטרה לקיים הפגנות במגזר היהודי מבלי שעלתה טענה למחסור בכוח-אדם, וקיבל את עמדת המשטרה על יסוד שיקול זה.

פסק-הדין בעניין מפלגת חד"ש העניק הכשר למדיניות לא-שוויונית של המשטרה, ולנוכח התמשכות המלחמה ועימה צורכי כוח-האדם של המשטרה, הוא אִפשר למשטרה לדבוק במדיניותה ולמנוע קיום הפגנות במגזר הערבי. ההכרה בבעייתיותו של פסק הדין אומנם הובילה את בית המשפט, כשבוע מאוחר יותר, להחלת גישה קפדנית יותר, אשר הניעה את המשטרה להסכים במהלך הדיון בבית המשפט לאפשר לציבור הערבי לקיים עצרת בהשתתפות של עד שבע מאות איש בפארק בדרום תל-אביב, לאחר שקודם לכן סירבה לאפשר זאת.[32] אך המשטרה המשיכה להטיל הגבלות נרחבות על הפגנות במגזר הערבי, שבעטיין הוגשו עתירות, שלא ניתנו בהן הכרעות עקרוניות משום שהמשטרה העדיפה לרוב להסכים לפשרות.[33] 

זהו תחום נוסף שמבטא את היפוך הדברים בכל הקשור להערכת סיכונים. במקום להכיר בכך שברירת המחדל היא נטילת סיכון ומתן אפשרות לממש את הזכות להפגין, הגישה הנוהגת מבטאת קביעת חזקת מסוכנות. חזקה שהפגנות של אזרחים ערבים בזמן מלחמה הן מסוכנות, כל עוד לא הוכח אחרת. זו התפתחות בלתי רצויה, שמצטרפת לזו שנדונה לעיל.

תקופת המלחמה התאפיינה גם בחקיקה נרחבת למדי של הכנסת להגבלת חופש הביטוי. דוגמה מרכזית לכך היא החוק שנודע בכינוי "חוק אל-ג'זירה", שמכוחו הוסמכה הממשלה להורות על הפסקת שידורים בישראל – לרבות באמצעות המרשתת – של ערוץ זר שמשדר תכנים שלהערכתה "פוגעים באופן ממשי בביטחון המדינה", וכן למנוע את עיתונאי הערוץ מלפעול בישראל.[34] הממשלה הפעילה את סמכותה זו ואסרה את פעילותו של ערוץ אל-ג'זירה בישראל, בשל האופן שבו סיקר את המלחמה בעזה. לפי החוק האמור, החלטה כזו טעונה אישור של בית משפט מחוזי, וזה אכן ניתן.[35] ערעורים שהוגשו בעניין לבית המשפט העליון נמחקו, לנוכח הערות השופטים בדיון,[36] ולאור פקיעת תוקפו של החוק.[37] התוצאה היא שלמן חודש יוני 2024, במשך כשנה וחצי, נאסרה פעילותו בישראל של ערוץ טלוויזיה מרכזי, מבלי שהדבר נמנע על-ידי בית המשפט. זהו ערוץ שמשמש מקור המידע העיקרי של אזרחי ישראל הערבים, שזכותם לחופש ביטוי – שכוללת גם את הזכות להיחשף למקורות מידע ולדעות לפי בחירתם – נפגעה קשות, ללא הצדקה מספקת. קושי זה התגבר לאור האיסור על עיתונאי חוץ שביקשו לסקר את המלחמה להיכנס לרצועת עזה. בית המשפט בחר לדחות את העתירות בעניין ולהכיר בשיקול דעת נרחב של גורמי הביטחון, מבלי לייחס משקל לאפשרות שהגבלות הסיקור העיתונאי נבעו משיקולים זרים.[38] האיסור הגורף שהוטל על כניסת עיתונאים לרצועת עזה – ובכלל זה עיתונאי חוץ – בלא ליווי של נציגי צה"ל הגביל במידה ניכרת את היקף הסיקור, ובמקרים מסוימים גם את טיבו. התוצאה היא פער בין אופיו של הסיקור העיתונאי באמצעי התקשורת בעברית בישראל, אשר הוגבל (בהגבלה עצמית) בעיקר לדיווחים שהתקבלו מדובר צה"ל ולדיווחים של עיתונאים ישראלים שקיבלו היתר מצה"ל להיכנס לרצועת עזה, לבין אופיו של הסיקור העיתונאי באמצעי תקשורת בעולם.

החקיקה והפסיקה בסוגיות אלה תרמה, כך ניתן לשער, לגישה הנוהגת בתקופה האחרונה בפסיקה שנדונה לעיל בעניין עבירות ההסתה. התפיסה הכללית של חוסר סובלנות וצמצום ההגנה על חופש הביטוי עולה בקנה אחד עם הזניחה למעשה של מבחן האפשרות הממשית. ניתן להעריך כי לגישה זו השפעה ממשית על ה"צנזורה העצמית" שעליה דיווחו כ-70% מאזרחי ישראל הערבים בשנת 2025.

[1] זוהי פרפרזה על דבריו של השופט זמיר בדנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' קראוס, פ"ד נב(3) 1, 53 (1998): "עיתונות חופשית [...] יכולה לשמש נייר לקמוס של הדמוקרטיה: יש עיתונות חופשית – יש דמוקרטיה; אין עיתונות חופשית – אין דמוקרטיה". 

[2] תמר הרמן ואח' מדד הדמוקרטיה הישראלית 2025 114 (2025). יש מקום לשער שהנתונים הללו מוטים כלפי מטה, שכן יתכן שחלק מהמשיבים שלא הסכימו עם הקביעה ש"עדיף לשתוק" עשו זאת על יסוד החשש שגם הסכמה עם ההיגד הזה בסקר עלולה להיחשב "הבעת עמדה פוליטית בנוכחות זרים", דבר שמוטב להימנע ממנו.

[3] מדד הדמוקרטיה הישראלית 2025, לעיל ה"ש 2, בעמ' 182. לממצא שלפיו למעלה מ-40% מהציבור היהודי סבור שיש לאסור על פעילותו של ארגון ישראלי "המותח ביקורת על מדינת ישראל" ראו טל שאנן "עמדות הציבור הישראלי כלפי חופש הביטוי בתקופות מחאה ומלחמה" המכון לחירות ואחריות (2024). https://www.runi.ac.il/media/wjdhafni/tal-free-speech-2024.pdf.

[4] למשל, סע"ש (תל אביב-יפו) 66739-11-23 עבאסי – כללית הנדסה רפואית בע"מ (נבו, 30.4.2024).

[5] ראו חן מענית "היועמ"שית הורתה שלא לחקור התבטאויות של שרים וח"כים בחשד להסתה לפגיעה באזרחים בעזה" הארץ (25.11.2024). https://www.haaretz.co.il/news/law/2024-11-25/ty-article/.premium/00000193-620a-df83-adb7-66bbc4c80000.

[6] "נתונים על עבירות הסתה לטרור או לאלימות ועבירות על רקע גזעני" מרכז המחקר והמידע של הכנסת (2024), בעמ' 4. https://fs.knesset.gov.il/globaldocs/MMM/9561650e-3cab-ef11-a855-005056aa1f91/2_9561650e-3cab-ef11-a855-005056aa1f91_11_20741.pdf. לפי דוח זה, נפתחה חקירה נגד 36 חשודים נוספים, והוגש כתב אישום נגד 26 מהם, אך לא נמסר מידע על הלאום שלהם.

[7] "נתונים על עבירות הסתה לטרור והזדהות עם ארגון טרור" מרכז המחקר והמידע של הכנסת (2023). עיקר החקירות וכתבי האישום הוגשו בשנים 2021 ו-2022. https://fs.knesset.gov.il/globaldocs/MMM/229177b3-13c3-ed11-8155-005056aac6c3/2_229177b3-13c3-ed11-8155-005056aac6c3_11_20265.pdf.

[8] שם, בעמ' 8.

[9] Andras Sajo, Militant Democracy and Transition towards Democracy, in Militant Democracy 209, 217 (Andras Sajo ed., 2004).

[10] ראוGerald Gunther, In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection, 86 Harv. L. Rev. 1, 8 (1972). עם זאת, במחקר מאוחר יותר נמצא שהחלת אמת המידה המחמירה הובילה לשלילת התוקף של המעשה השלטוני שפוגע בזכויות רק ב-70% מהמקרים: Adam Winkler, Fatal in Theory and Strict in Fact: An Empirical Analysis of Strict Scrutiny in the Federal Courts, 59 Vand. L. Rev. 793 (2006).

[11] בג"ץ 6826/20 דויקאת נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה והשומרון, פס' 24 לפסק דינו של השופט סולברג (25.10.2020), והמקורות המובאים שם.

[12] לדיון מפורט ראו, למשל, ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל 480–512 (2016).

[13] ראו Larry Alexander, Is There a Right to Freedom of Expression? 55–80 (2005).

[14] למשל, ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221 (1996).

[15] הדברים דומים, מכוח הפרשנות שניתנה להן בפסיקה, באשר להוראות בחוק העונשין האוסרות על הסתה להשתמטות משירות צבאי, לאי ציות לפקודה שניתנת למשרת בכוחות הביטחון ולאי תשלום מסים.

[16] רע"פ 2533/10 מדינת ישראל נ' בן חורין (26.12.2011).

[17] ת"פ (נוף הגליל-נצרת) 55734-05-21 מדינת ישראל נ' ח'טיב (10.8.2025).

[18] ת"פ (חיפה) 11191-11-23 מדינת ישראל נ' ג'בארין (29.4.2026).

[19] ראו ברוח זו איל בנבנישתי "הסדרת חופש הביטוי בחברה מקוטבת" משפטים ל 29 (2000). ראו גם עמדת המיעוט של השופט ג'ובראן ברע"פ 7669/15 סלאח מחאג'נה נ' מדינת ישראל (18.4.2016), בעניין המושג "אינתיפאדה", שעשוי להתפרש לא רק כמאבק אלים אלא גם כמאבק שאינו אלים, וזאת בהתאם להקשר שבו הוא נאמר.

[20] חוק איסור העסקת עובדי הוראה ושלילת תקציב ממוסדות חינוך עקב הזדהות עם מעשה טרור או עם ארגון טרור (תיקוני חקיקה), התשפ"ה–2024, שם נקבעה, בין היתר, סמכות למנכ"ל משרד החינוך לפטר עובד הוראה אם מצא כי העובד פרסם תמיכה במעשה טרור, מבלי שנדרש הליך שיפוטי לבירור העניין. עתירה בעניין תוקפו של חוק זה תלויה ועומדת: בג"ץ 52884‑11‑24 אבני נ' כנסת ישראל.

[21] הצעת חוק זכויות הסטודנט (תיקון מס' 10) (איסור הסתה לטרור ופעילות בלתי חוקית במסגרת פעילות ציבורית מאורגנת של סטודנטים), התשפ"ה–2025, ה"ח הכנסת 144.

[22] הצעת חוק המועצה להשכלה גבוהה (תיקון – פיטורי סגל אקדמי בשל הסתה או תמיכה בטרור והפחתת תקציב), התשפ"ד–2024, פ/4684/25 (ההצעה אושרה בקריאה טרומית ב‑10.7.2024).

[23] הצעת חוק המאבק בטרור (תיקון מס' 11) (עבירת הסתה לטרור), התשפ"ד–2024, ה"ח הכנסת 234. ההצעה אושרה בקריאה ראשונה, והיא כוללת שינוי של המבחן ההסתברותי מדרישת "אפשרות ממשית" להתרחשות מעשה טרור בעקבות ההתבטאות הנדונה לדרישת "אפשרות סבירה" לכך, וביטול הצורך בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה להעמדה לדין בעברות ביטוי.

[24] הדיון בחלק זה מבוסס חלקית על קטע מתוך המאמר הבא: ברק מדינה "המשפט הישראלי במלחמת עזה (2023-2025): אנטומיה של ריסון שיפוטי" משפט וממשל ל (2025).

[25] ראו Israel Police (@Israelpolice_Ar), X (Oct. 17, 2023, 8:02 PM), https://did.li/7P9rl (ההדגשה הוספה). לדיווח ראו, למשל, רן שמעוני, דיאא חאג' יחיא ועדי חשמונאי "המפכ"ל: מי שרוצה להזדהות עם עזה – אני אעלה אותו לאוטובוסים לשם" הארץ (18.10.2023) https://did.li/wteba.

[26] לדיווח ראו שם.

[27] הדברים הובאו בפסק-הדין בבג"ץ 8007/23 מפלגת חד"ש – החזית הדמוקרטית לשלום ולשוויון נ' מפכ"ל המשטרה, פס' 10 (נבו 8.11.2023) (להלן: עניין מפלגת חד"ש).

[28] למשל, בג"ץ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה, פ"ד לד(2) 169 (1979); בג"ץ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2) 393 (1984); בג"ץ 5277/07 מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים, פס' 7 (נבו 20.6.2007): "רק סכנה קרובה לוודאי לפגיעה עמוקה, רצינית וקשה ברגשות הציבור [...] תצדיק הגבלה על חופש הביטוי [...]. מדובר במקרים חריגים ויוצאי דופן 'אשר באופים מזעזעים את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית'".

[29] עניין מפלגת חד"ש, לעיל ה"ש 27, בפס' 7.

[30] שם, בפס' 10.

[31] שם, בפס' 11.

[32] בג"ץ 8211/23 לוי נ' מפקד מחוז תל-אביב – משטרת ישראל (נבו 16.11.2023), שם ניתן תוקף של פסק-דין להסכמת הצדדים לגבי מתכונת ההפגנה. דבריו של השופט עמית בפרוטוקול הדיון בבית-המשפט מבטאים בבירור את ההכרה בקושי שנוצר עקב מדיניות המשטרה בעקבות פסק-הדין בעניין מפלגת חד"ש: "בהתדיינויות הראשונות נופפו בפסק דין מפלגת חדש, אם הולכים לתוכן, אני מצר [על כך], כי צריך לקרוא היטב את פסק הדין שם הדגשתי שאנחנו בגבול לבנון, כאן אנחנו לא שם, אנחנו בתל אביב [...] אל תתנו לבית המשפט הזה את התחושה שיש אותה כאן לצד השני [...]. המאמץ של המשטרה צריך להיות מוגבר. כי הצד הזה של המפה עוד לא היה יומו. בגלל ששללנו את ההפגנה בסחנין, שמענו על מצוקת האדם וכו'. לכן אתם צריכים לצאת מעורכם כי עוד לא היתה הפגנה אחת [של הציבור הערבי – ב"מ], חייבים לתת את התחושה לצד הזה שהוא לא מקופח" (פרוטוקול הדיון מיום 16.11.2023).

[33] ראו, למשל, בג"ץ 8510/23 יו"ר ועדת המעקב העליונה לענייני הציבור הערבי בישראל נ' מפכ"ל משטרת ישראל (נבו 3.12.2023), שם נדחתה העתירה נגד סירוב המשטרה לאפשר קיום הפגנה, בשל אי-מיצוי הליכים לפני הגשת העתירה; בג"ץ 557/24 שביטה נ' מפקד מחוז חוף, משטרת ישראל (נבו 18.1.2024), שם הושגה פשרה; בג"ץ 3933/24 תא הסטודנטים של מפלגת חד"ש באוניברסיטת תל אביב נ' מפקד מחוז תל-אביב (נבו 15.5.2024), שם חזרה בה המשטרה, בעקבות הגשת העתירה, מהתנגדותה לקיום עצרת לציון יום הנכבה.

[34] חוק מניעת פגיעת גוף שידורים זר בביטחון המדינה (הוראת שעה – חרבות ברזל), התשפ"ד–2024.

[35] בצ"א (מחוזי ת"א) 14866‑05‑24 מדינת ישראל נ' אל ג'זירה סאטלייט נטוורק (נבו 4.6.2024), שם אושרה ההחלטה המקורית. בהמשך אושרו מדי תקופה ההחלטות להאריך את תוקף ההחלטה. ראו גם בצ"א (מחוזי ת"א) 70103‑11‑24 מדינת ישראל נ' מפעילי אתר האינטרנט almayadeen.net (נבו 2.12.2024), שם אושרה החלטה, מכוח אותו חוק, לסגור אתר מרשתת.

[36] ע"א 5017/24 חברת אלג'זירה סאטלייט נטוורק נ' מדינת ישראל (נבו 18.7.2024).

[37] בג"ץ 2859/24 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ראש הממשלה (נבו 6.11.2025).

[38] בג"ץ 8884/23 התאחדות עתונאי חוץ בישראל (FPA) נ' מתאם פעולות הממשלה בשטחים (נבו 8.1.2024); בג"ץ 27177‑09‑24 התאחדות עתונאי חוץ בישראל נ' שר הביטחון. בעבר ננקטה בפסיקה גישה שונה בהקשר זה: עתירה שהוגשה בשנת 2008 נדחתה רק לאחר ששונתה המדיניות והתאפשרה כניסה לרצועת עזה של עיתונאי חוץ ללא ליווי של נציגי צה"ל. ראו בג"ץ 9910/08 התאחדות כתבי החוץ בישראל נ' אלוף פיקוד הדרום (נבו 2.1.2009), שם נקבע כי "הנוהל שגובש [בעקבות הדיון בעתירה בבית-המשפט – ב"מ] [...] מבטא איזון [...] בין החשש לסיכון חיי אדם כתוצאה מפתיחת המעברים בין הרצועה לבין ישראל [לבין] זכויותיהם של העיתונאים [...] לדווח על המתרחש ברצועת עזה והאינטרס הציבורי בקיומו של דיווח עיתונאי על המתרחש ברצועה דווקא בעת הזו. אכן, חופש הביטוי וחופש העיתונות, כמו גם זכות הציבור לדעת, עומדים בעינם גם בתקופה של לחימה, ואף יש להם חשיבות מיוחדת בתקופה זו".