ד"ר עמיחי כהן ופרופ' יובל שני
פורסם לראשונה באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה, ב-13 לאוקטובר 2010

ב-21 בספטמבר 2010 פרסמה ועדת החקירה של מועצת זכויות האדם של האו"ם את ממצאיה בנושא החקירות שהתקיימו בישראל, ברשות הפלסטינית ובעזה בעניין ממצאי ועדת גולדסטון על אודות הפרות המשפט הבין-לאומי שבוצעו במבצע "עופרת יצוקה". ועדת החקירה, שהורכבה משלושה משפטנים בין-לאומיים – פרופ' טומושט מגרמניה (יו"ר הועדה), השופטת דייוויס מארצות הברית ועו"ד קומרסוואמי ממלזיה, ציינה לשבח את החקירות שבוצעו ברשות הפלסטינית, ביקרה היבטים מסוימים של החקירות שבוצעו בישראל וקבעה כי החקירות שבוצעו בעזה לא היו אמינות וממשיות.
שלא כמו דוח ועדת גולדסטון, שבו נמתחה ביקורת חריפה על דרך התנהלותה של מערכת המשפט הצבאית הישראלית, דוח טומושט מייצג גישה זהירה יותר ונשמר מלהציג סטנדרט פעולה שאינו עולה בקנה אחד עם פרקטיקות מקובלות בתחום החקירות הצבאיות. לשיטתה של הוועדה, חקירות המתבצעות במהלך סכסוך חמוש מציבות אתגרים מיוחדים לפני גופי חקירות מקצועיים, ובנסיבות שכאלה ייתכן שלא יהיה אפשר לחקור כל מקרה מוות, לחשוף לפני הציבור את חומר החקירה (העשוי לכלול מידע ביטחוני רגיש), ולאסוף ראיות מזירת האירועים ב"זמן אמת". לגישת הוועדה, המייצגת לדעתנו טוב יותר את העמדה המקובלת במשפט הבין-לאומי, החובה לחקור טענות על אודות הפרות דין ביסודיות, ביעילות ובמהירות היא חובה יחסית שאת יישומה יש לבחון לפי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה.
מאחר ששלטונות צה"ל נמנעו מלשתף פעולה עם ועדת טומושט עקב המאבק הדיפלומטי שישראל מנהלת נגד מועצת זכויות האדם שמינתה את הוועדה, הוועדה קבעה כי אין ביכולתה לקבוע ממצאים מוחלטים באשר לטענות כי החקירות הצבאיות על אודות הפרות הדין שנטען כי אירעו במבצע "עופרת יצוקה" לא היו יסודיות, יעילות ומהירות דיין (הוועדה ציינה, בכל זאת, כי מהמידע שפרסמה ישראל על אודות החקירות שהיא מבצעת לא עלה בידה לאמת אם חקירות מסוימות כלל נערכו, אם חקירות אחרות נערכו במלואן ואם מערך החקירות הצבאי אינו סובל מפגמים מבניים). עם זה, הוועדה הגיעה למסקנות נחרצות יותר בעניין מילוים של שני תנאים יסודיים הנחוצים לקיום חקירה ראויה – עצמאות והיעדר פניות – בחקירות הצה"ליות. ביקורתה בנושא זה עסקה במישורים עקרוניים הקשורים למגבלות הנובעות מכפל התפקידים של הפצ"ר ולכפיפות הצבא לדרג המדיני.
אשר לפצ"ר קבעה הוועדה כי למרות עצמאותו המבנית, הרי שני ה"כובעים" שהוא חובש – יועץ משפטי וראש התביעה הצבאית – מונעים ממנו לחקור בצורה נטולת פניות החלטות ופעולות שהוא סיפק מראש ייעוץ משפטי בעניינן. הואיל ורבות מהטענות שהועלו בדוח גולדסטון נוגעות ליעדי המבצע בעזה ולאסטרטגיות הפעולה שנבחרו – אשר הפרקליטות הצבאית הייתה שותפה בגיבושם – הרי חקירת היבטים אלו של המבצע היא, לכל הפחות, נטולת מראית עין של היעדר פניות (רושם המתחזק, לדברי הוועדה, לנוכח כתבי האישום המעטים שהוגשו עד כה). הגם שבית המשפט העליון מוסמך לבקר את שיקול דעתו של הפצ"ר, הוועדה לא התרשמה – ובצדק, כך נראה לנו – כי מדובר בכלי יעיל לפיקוח על חקירות פוטנציאליות לא מעטות. אשר לדרג המדיני, ועדת טומושט קבעה כי הטענות המופיעות בדוח גולדסטון בעניין מעורבותם של דרגים שלטוניים בכירים בגיבוש מדיניות בלתי חוקית הנוגעת למבצע בעזה כלל לא נחקרו, וכי הצבא – אשר מוגבל כאמור ביכולתו לחקור הפרות הנובעות ממדיניות כללית – אינו מהווה מסגרת חקירה עצמאית ומתאימה לעניין זה.
חשוב להדגיש כי למסקנות ועדת טומושט עשויה להיות משמעות אופרטיבית: בתי משפט זרים או בין-לאומיים השוקלים אם לפתוח בחקירה כנגד בכירים ישראלים נוטים להימנע מכך אם הם משתכנעים שהרשויות בישראל קיימו חקירה ראויה בעצמן. לנוכח מסקנות הוועדה בתי משפט אלו ייטו להסתמך פחות על מערך החקירות הצבאיות בישראל בכל הנוגע לתלונות המערבות את הדרג המדיני והצבאי הבכיר ביותר. הואיל ומרבית הפניות לבתי משפט מחוץ לישראל עוסקות בבעלי תפקידים בכירים כאלה, הרי מערך החקירות הצבאיות הקיים אינו מעניק להם הגנה משפטית אפקטיבית.
נראה לנו כי הן מטעמים טקטיים של הדיפת תביעות זרות והן מטעמים מהותיים של שיפור מערכת החוק בישראל יש להקים מערך משלים למערך החקירות הצבאיות, אשר יוכל לבחון בצורה סדירה ורציפה טענות על חוקיות החלטות ופעולות שנויות במחלוקת שקיבלו הכשר משפטי מראש מן הפצ"ר וכן טענות להפרות דין של בכירים מחוץ לצבא. מערך זה, אשר בראשותו יכול לעמוד משפטן בכיר כגון שופט או פצ"ר בדימוס, ייהנה מעצמאות מבנית וממעמד נטול פניות ויוכל להבטיח שהצדק גם ייעשה וגם ייראה.