חובתו של היועץ המשפטי

(29/07/2011פורסם בהארץ)

בשנים השחורות של מלחמת העולם השנייה נלחמה פינלנד לצד המשטר הנאצי. עם זאת, היא סירבה להעביר לגרמניה יהודים אזרחי פינלנד או כאלה שהגיעו אליה כפליטים. אך שמונה מהיהודים שנמלטו לפינלנד לא היו כה בני מזל. חוות דעת משפטית שסופקה על ידי משפטן בינלאומי בעל שם העניקה הכשר להסגרתם למשטרת גרמניה.

סיפור מצמרר זה מעלה שאלה אתית קשה למשפטן. כללי האתיקה הרפואית אוסרים על רופא לסייע לחוקרים להשתמש בעינויים. התפקיד הבלעדי של הרופא הוא לרפא. לעומתו, האתוס המסורתי של המשפטן הוא של שירות נאמן של הלקוח. על פי אתוס זה, כשהלקוח הוא המדינה, על המשפטן לשרת בנאמנות את מטרותיה. לפעמים נוצר פער בין מטרות המדינה למטרות של נושא המשרה שלו הפרקליט מייעץ, או בין מטרות המדינה למטרות רוב מזדמן, המבקש לממש את רצונו הפוליטי, בלי לראות את טובת הכלל. זהו רגע של מבחן ליועצים המשפטיים של המדינה, אך חובתם האתית ברורה: כמשרתים של המדינה, נאמנותם למדינה צריכה לגבור על נאמנותם לנושא המשרה.

יועצים משפטיים שמינה הנשיא בוש כתבו חוות דעת שהכשירו את שאיפת הממשל שלו להשתמש בעינויים. כיום טוענים משפטנים רבים, כי חוות דעת אלה עצמן הן בגדר פשע, שכן הן הכשירו פעולות בלתי חוקיות. רבים עוד יותר משוכנעים, כי היועצים עברו עבירה אתית. זאת משום שהעמדה כי תפקיד היועץ לרשות שלטונית הוא לתרגם נאמנה את רצון הממונה עליו, שגויה מהיסוד. עמדה זו מבלבלת בין משפטנות מלים למשפטנות ערכית, בין התפקיד של מי שמייעץ לרשויות המדינה לבין פרקליט של אדם פרטי.

משפטנות מלים מנצלת כל מלה או פרצה מילולית כדי לקדם את האינטרסים של הלקוח; משפטנות ערכית, לעומת זאת, רגישה ונאמנה לא רק למלים, אלא גם לצלילים שמאחורי המלים. תפקיד הפרקליט הפרטי הוא לקדם ככל האפשר את אינטרס הלקוח שלו; תפקיד היועץ לרשות המדינה הוא לשמור ולקיים את ערכי המדינה, ולא את האינטרס האישי או הפוליטי של נושא המשרה.

בעשרות השנים שבהן התפתחה שיטת המשפט הישראלית הוטבעו בה ערכים של שוויון וחירות, הן באמצעות החקיקה והן באמצעות הפסיקה. אי אפשר היום להיות משפטן בשירות המדינה בלא רגישות לערכים אלה. ודאי שאי אפשר להיות יועץ משפטי לרשויות המדינה בלי לדאוג לשמירה על אותם ערכים בכל חוות דעת. להטוטים של משפטן המבקש לקדם אינטרסים כיתתיים של בעלי כוח פוליטי הם בבחינת מעילה בתפקיד החוקתי של היועץ המשפטי. תפקיד יועצים אלה - בכל רמה ובכל משרד - הוא לחוות דעה נאמנה לערכים שביסוד שיטת המשפט, ולא להסתתר מאחורי הסיכוי שבבוא העת יתערב בית המשפט העליון ויפסול את עצתם.

כדבר שבשגרה אנחנו נתקלים ביועצים רבים, הממלאים נאמנה את חובתם למדינה. הם בולמים יוזמות לא ראויות, לפעמים במחיר אישי כבד. עם זאת, יש גם מקרים שבהם נכשל היועץ במילוי תפקידו. כך, למשל, קרה כאשר אושר בצה"ל נוהל שנקרא בשם "נוהל אזהרה מוקדמת". נוהל זה בא להחליף את "נוהל שכן", תוך כדי העתירה לבג"ץ נגד שימוש בפלסטינים כמגינים אנושיים. כשהתגבר החשש ש"נוהל שכן" לא יאושר בבג"ץ, התחכם הצבא ויצר נוהל "הסתייעות בתושב מקומי", שנועד להתגבר כביכול על בעיות תקשורת אפשריות בין לוחמי צה"ל לבין המבוקשים המסתתרים מהם.

הנוהל הזה היה התחמקות ממילוי החובה הבסיסית המוטלת על כל מי שמייעץ למדינה: לייעץ בהתאם לערכים המשפטיים של שיטת המשפט הישראלית. היה ליועצים נוח כנראה להתחמק מאחורי סמנטיקה שברירית, גם אם ברור היה לכל שהנוהל החדש פסול. ואכן בג"ץ פסל פה אחד את הנוהל כבלתי חוקי.

חוק החרם הוא מבחן בולט נוסף שבו כשל היועץ המשפטי לממשלה, כאשר ליהטט במלים והכריז כי יגן בבית המשפט על חוק הסותר את ערכי המדינה. משפטנות מלים נאמנה מדי למיזמי החקיקה המנוגדים לערכי השוויון והחירות שוחקת באטיות את התשתית המשפטית הליברלית של שיטת המשפט הישראלי, שנבנתה בעמל רב על ידי דורות של מחוקקים ושופטים.