- ברק מדינה
ביקורת שיפוטית על חקיקה: פסקי-הדין בעניין חוק טל וחוק הנכבה
בשבועות האחרונים הכריע בית-המשפט העליון במספר עתירות חשובות ואגב כך קבע הלכות רבות-משמעות במשפט חוקתי. בשורות הבאות אני מבקש להתייחס בקצרה לכמה מפסקי-הדין הללו ולנסות לאפיין כמה מגמות העולות מפסקי-הדין הללו. אתייחס בקצרה לשלושה פסקי-דין:
בג"ץ 6298/07 רסלר נ' כנסת ישראל (21.2.2012) (הכרזה על בטלות "חוק טל", בעניין פטור משירות בצה"ל לתלמידי ישיבות);
בג"ץ 3429/11 בוגרי התיכון הערבי האורתודוקסי בחיפה נ' שר האוצר (5.1.2012) (דחייה על הסף של עתירה להכריז על בטלות סעיף 3ב לחוק יסודות התקציב, בדבר שלילת תקצוב מגוף שמימן פעילות שיש בה משום שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית או ציון יום העצמאות כיום אבל);
בג"ץ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל (5.2.2012) (דחייה על הסף של עתירה להכריז על בטלות של סעיפים בחוק ייעול הליכי אכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), תשע"א-2011, שהקנו סמכויות אכיפה לרשות);
1. הכרזה על בטלות חוק:
פסק-הדין בעניין רסלר (חוק טל) הוא הפעם התשיעית (מתוך עשרה מקרים) שבה בית-המשפט העליון הכריז על בטלותו של חוק (או הוראות מסוימות בחוק) מחמת פגיעה בזכויות יסוד חוקתיות. ניתן למצוא טבלה המפרטת את המקרים בקישור הבא.
לכך נוספים ארבעה פסקי דין שבהם הוכרז על בטלות הוראות בחוק בהסתמך על העיקרון בדבר שוויון הבחירות לכנסת, שקבוע בסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת (בג"ץ 98/69 ברגמן, 3.7.1969; בג"ץ 246/81 דרך-ארץ, 28.7.1981; בג"ץ 141/82 רובינשטיין, 16.6.1983; בג"ץ 142/89 לאו"ר, 1.7.1990); וכן פסקי דין שבהם פרשנות מרחיבה של החוק הביאה למעשה (אך לא להלכה) לבטלות של הוראות החוק (דוגמאות מובהקות: בג"ץ 4562/92 זנדברג; בג"ץ 9098/01 גניס; בג"ץ 212/03 חרות; בג"ץ 6659/06 פלוני). יש עוד קרוב לעשרה פסקי-דין של בית-המשפט העליון שבהם תמך לפחות שופט אחד בהכרזה על בטלות חוק, אך לא היה רוב לעמדה זו. הידועים שבפסקי הדין הללו הם שני פסקי-הדין בעניין חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), שם נדחו העתירות ברוב של שישה שופטים מול חמישה.
כפי שמעידים הנתונים שבטבלה, הנשיאה ביניש תמכה בכל עשרת פסקי-הדין בהחלטה להכריז על בטלות החוק. בניגוד לתדמית שיוחסה לו לאחרונה, הנשיא גרוניס הצטרף להחלטה להכריז על בטלות של הוראות חוק בחמישה מתוך שישה מפסקי-הדין הללו שבהם השתתף בהכרעה, מלבד פסק-הדין האחרון, בעניין רסלר.
ניתן לראות עוד שחל לאחרונה גידול במספר ההחלטות בדבר בטלות חקיקה: בתקופה של 14 שנים, שהחלה בחודש נובמבר 1995 (עת נקבע, בפרשת בנק המזרחי, שחוקי היסוד בעלי מעמד חוקתי וניתן להחיל ביקורת שיפוטית על חקיקה מכוחם,) והסתיימה באוקטובר 2009, הוכרז על בטלות חוק בחמישה מקרים בלבד, כלומר בממוצע רק אחת לשלוש שנים לערך; ואילו בשנתיים וחצי האחרונות הוכרז על בטלות חוק בחמישה מקרים, אחת לחצי שנה. יש לי השערות לסיבות לכך, אך איני יכול לבססן כראוי. גם מבחינה "איכותית" ניכר שינוי, שכן בעוד שחמישה החוקים שהוכרזו כבטלים בתקופה הראשונה עסקו בסוגיות שלא היו שנויות מחלוקת ציבורית ממשית (חוק ההתנתקות נכלל בגדר זאת, משום שהוראותיו שהוכרזו כבטלות עסקו בהיבטים הקשורים לפיצוי המפונים ולא לעצם החלטת הפינוי), הרי שמרבית החוקים שהוכרזו בטלים בתקופה השנייה דנים בנושאים העומדים במוקד השיח הציבורי (הפרטה, מאבק בטרור, קצבאות ופטור משירות בצה"ל לתלמידי ישיבה).
לבסוף, בכל עשרת המקרים ההכרזה על בטלות החוק נעשתה בהרכב מורחב, אם כי בעוד בשנים הראשונות כלל המותב 11 שופטים, בשנים האחרונות ההכרעה מתקבלת בהרכב של 9 שופטים (מלבד שני מקרים שבהם דנו רק 7 שופטים). פסק-הדין בעניין רסלר הוא הראשון שבו ההחלטה לא התקבלה פה-אחד או בהתנגדות של שופט אחד בלבד.
2. פסק-דין רסלר (חוק טל):
זהו פסק-הדין התשיעי בסוגית הפטור משירות בצה"ל לתלמידי ישיבות. העתירות הראשונה בנושא, מ- 1970 ואילך, נדחו על הסף מחמת היעדר זכות עמידה ואי-שפיטות; ב- 1986 נכון היה בית-המשפט לראשונה לדון בעתירות לגופן, אך קבע כי שר הביטחון מוסמך להעניק את הפטור וכי המדיניות סבירה; ב- 1999 נקבע כי לאור הגידול במספר הזוכים לפטור, אין השר מוסמך להעניק את הפטור בלא הסמכה מפורטת לכך בחוק; ובשנת 2006 הוחלט, ברוב של שמונה שופטים מול אחד, לדחות עתירה נגד החוק שנחקק בנושא, חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם. עם זאת, פסק-הדין משנת 2006 הוא יוצא דופן: נקבע שם כי במצב הדברים הנוכחי ההסדר שנקבע בחוק אינו חוקתי, שכן אין הוא משיג איזון נאות בין מכלול התכליות שיוחסו להסדר דחיית השירות, ובכללן צמצום מספר מקבלי הפטור והגדלת מספר המשרתים; אך בית-המשפט קבע כי יש להמתין חמש שנים לפני הכרעה בעניין, כדי לבדוק האם ההסדר החדש ישיג את יעדיו.
פסק-הדין שניתן כעת מסתמך במידה רבה על פסק-הדין מ- 2006. בית-המשפט אינו חוזר כאן על הניתוח של הסוגיות הנחוצות להכרעה בתוקפו של החוק, ובהן: האם החוק פוגע בזכות לשוויון; האם הזכות לשוויון מוגנת מכוח חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; מהי התכלית של החוק והאם זו תכלית ראויה. בית-המשפט מפנה בהקשר זה להכרעה בפסק-הדין הקודם ומתמקד ביישום מבחן-המשנה הראשון של דרישת המידתיות – האם ההסדר שנקבע בחוק משיג את תכליתו. כאמור, שישה מבין תשעת השופטים השיבו לשאלה זו בשלילה ולפיכך קבעו כי החוק בטל (למעשה, כי אין להאריך את תוקפו במועד פקיעתו, בקיץ 2012).
זהו למעשה פסק-הדין הראשון שבו בוטל חוק מחמת פגיעה בשוויון. כידוע, הזכות לשוויון לא עוגנה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. במספר מקרים קודמים נכון היה בית-המשפט להכיר בכך שזכות זו נגזרת מן הזכות לכבוד האדם, אך לאור כך שבכל המקרים הללו לא הוכרז בסופו של דבר על בטלות החוק, היו אלה אמרות-אגב בלבד. פסק-הדין הנוכחי הוא לכן תקדים מחייב לכך שגם הזכות לשוויון מעוגנת בזכות לכבוד, ולמעשה זהו תקדים לפסילת חוק בהתבסס על כך שהחוק פוגע בזכות חוקתית שאינה מנויה במפורש בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
אני מבקש להצביע על קושי מסוים שבגישת שופטי הרוב: לשם הכרעה בתוקפו של הפטור משירות בצה"ל, מן ההכרח להגדיר תחילה מהי תכליתו של ההסדר שנקבע בחוק. באופן מפתיע, בפסק-הדין אין הכרעה בכך. באופן משתמע נראה שההנחה היא שהתכלית היא... גיוס תלמידי ישיבות לצה"ל ולשירות אזרחי-לאומי. כך ניתן להבין מתוך הקביעה של בית-המשפט כי לאור המספר הנמוך (במספרים מוחלטים ובאחוזים) של תלמידי ישיבה שהתגייסו מאז נכנס החוק לתוקף, ההסדר שנקבע אינו משיג את תכליתו ולפיכך הוא בטל. זוהי קביעה שאינה אלא המשך לקביעה בפסק-הדין הקודם, שלפיה תכליתו של החוק היא "לאזן ולפשר בין מגמות נוגדות", ובהן "לעגן בחוק הסדר של דחיית שירות לתלמידי ישיבות אשר תורתם אומנותם והמבקשים ללמוד בישיבות" אך גם "להביא ליתר שוויון בחלוקת נטל השירות הצבאי בחברה הישראלית, במובן זה שיותר גברים בני הקהילה החרדית ישרתו בסופו של יום בשירות צבאי (רגיל או מיוחד), או לכל הפחות ישרתו שירות אזרחי", וכן "להביא לפתרון הדרגתי של הקשיים שהיו קיימים בהסדר דחיית השירות של תלמידי ישיבות, וזאת בדרך הדרגתית ובזהירות, ועל יסוד הסכמה רחבה וללא כפיה (שאינה אפקטיבית) של הגיוס". בעיני, הכרעה זו של בית-המשפט, בעיקר בפסק-הדין הנוכחי, מעוררת קושי.
בעיקרו של דבר, ההסדר שנקבע בחוק הוא מתן פטור משירות. התכליות לכך יכולות להיות מגוונות, ובהן: הכרה בזכות לאוטונומיה תרבותית של הציבור החרדי, הכרה באינטרס ציבורי בלימוד תורה, קידום חופש הדת של הלומדים בישיבה, פשרה פוליטית לצרכים קואליציוניים, ועוד. אך כל אלה הן תכליות הנלמדות מן ההסדר העיקרי שבחוק והוא מתן הפטור. הכרעה בתוקפו של החוק מחייבת הכרעה האם תכליות אלה (או לפחות חלקן) הן "ראויות", ואם כן, האם לאורן הפגיעה בשוויון היא מידתית, בהתאם למבחני-המשנה השני והשלישי. זו כידוע סוגיה סבוכה ומורכבת, אך הכרעה בה היא בלתי נמנעת אם מכירים בכך שהחוק פוגע בזכות חוקתית. הדרך שבה בחר בית-המשפט מבטאת, במידה לא מעטה, טיעון בדרך של הנחת המבוקש. בית-המשפט מניח כי תכלית ההסדר היא, כאמור, דווקא לקדם את השוויון בדרך של גיוס חרדים לצה"ל, ואז קובע, קביעה שהיא טכנית בעיקרה המבוססת על בחינת מספר המתגייסים, כי החוק לא השיג את מטרתו. אך מבחינת הניתוח החוקתי זו עמדה בעייתית: קשה ליישב את הקביעה שהחוק פוגע בזכות לשוויון עם הקביעה שתכליתו של החוק היא קידום השוויון. מובן שחוק שתכליתו קידום השוויון אשר פוגע בשוויון אינו משיג את מטרתו ולכן הוא בטל. אך השאלה שבה הכרחי היה לדון היא האם הפגיעה בשוויון היא מוצדקת, לאור התכליות האחרות של ההסדר, שהן כמדומה העיקריות. זאת לא נעשה כאן ולפיכך הקושי.
לבסוף, פסק-הדין של הנשיא גרוניס, שנותר כאן במיעוט, דומה להכרעתו בפסק-הדין הקודם, מ- 2006, ולפיה אין להכיר בפגיעה בזכות חוקתית לשוויון כאשר הקבוצה הנפגעת היא קבוצת הרוב. זו עמדה מעניינת, שלא זכתה לליבון משמעותי בפסק-הדין של שופטי הרוב. אני סבור, בכל הכבוד, כי עמדה זו של השופט גרוניס מעוררת בעיות סבוכות. כך, למשל, ניתוח המבוסס על תיאורית קבוצות האינטרסים, מוליך למסקנה הפוכה: דווקא היותה של העלות של הסדר הפטור מבוזרת, שכן הפטור לתלמידי ישיבות מטיל על כל אחד מן הנדרשים לשרת בצה"ל תוספת נטל זניחה יחסית, והתועלת ממנו מרוכזת בקבוצה אחת, החשש הוא שהאינטרסים של קבוצת הרוב לא יזכו לייצוג ראוי בכנסת. קבוצת האזרחים שעליהם מוחלת חובת שירות ביטחון אינה מצליחה לכונן קבוצת אינטרסים אפקטיבית, שכן אין לה מידת הלכידות החברתית וזהות האינטרסים הנחוצות לשם כך. משום כך, באופן פרדוקסלי, דווקא קבוצת "המיעוט המובנה" צריכה לזכות במקרה זה להגנה פחותה מצד הביקורת השיפוטית, בעוד קבוצת הרוב היא הזקוקה להגנה. ההכרעה בעניין זה יכולה להיעשות גם על-פי תיאוריה של זכויות חוקתיות – מהי בכלל תכליתה של ההגנה על זכויות חוקתיות. מקוצר היריעה, לא ארחיב בכך כאן, אך אציין כי גם בהקשר זה גישתו של השופט גרוניס אינה מבטאת בהכרח את התפיסה המקובלת בדבר תכלית ההגנה על זכויות.
3. ביקורת שיפוטית על חוק "על-פניו" או "אגב יישומו" – הערות על פרשות התיכון הערבי ו-איגוד הנאמנים:
אחת הסוגיות השנויות במחלוקת במשפט החוקתי המשווה היא באיזו מידה יש מקום להחיל ביקורת שיפוטית על חוק רק אגב הכרעה בתוקפה של הפעלת סמכות שלטונית מכוחו, כלומר "אגב יישומו" (“as applied” challenge), או שיש להחיל ביקורת שיפוטית על חוק גם "על פניו" (“facial” challenge), כלומר על עצם הקביעה של הסדר מסוים בחוק, אף אם זה טרם יושם. להכרעה בעניין זה ממדים רבים. בין היתר, היא מושפעת מן הדין בסוגיות כמו זכות עמידה (לרוב אין לאדם זכות עמידה אם טענתו היא לפגם בחוק "על פניו"), שפיטות (האם בית-המשפט מוסמך בכלל לבחון חוק שלא אגב "סכסוך" בין צדדים), היבטים פרקטיים הקשורים ליכולת לברר כראוי את השלכותיו של החוק ומעמדו של בית-המשפט כפרשן המוסמך של החוקה. הדין בהקשר זה משתנה ממדינה למדינה. במדינות שבהן פועל בית-משפט לחוקה, מוחלת ביקורת שיפוטית על חוק "על פניו" כעניין שבשגרה, ולמעשה אחד מתפקידיו העיקריים של בית-המשפט הוא להחיל ביקורת שיפוטית מסוג זה. במדינות שבהן מוחל מודל שיפוטי הדומה לזה הישראלי ניכרת לרוב רתיעה מהחלת ביקורת שיפוטית שכזו, בכפוף לחריגים. החריג העיקרי הוא לגבי הסדרים הפוגעים בחופש הביטוי, שביחס אליהם החשש מפני "השפעה מצננת" על הביטוי הוא לרוב מכריע לטובת בחינה חוקתית מראש, עוד בטרם הופעלה הסמכות שהוענקה בחוק.
התפיסה המקובלת בישראל היא, או לפחות הייתה עד לאחרונה, שאין כל מניעה להחיל ביקורת שיפוטית "מראש", כלומר תוך בחינה של החוק "על פניו", גם בטרם יושם. למעשה, בכל תשעה המקרים שנמנו בטבלה לעיל, שבהם הוכרז על בטלות של חוק, הביקורת השיפוטית היתה כללית, שלא אגב יישומה של הסמכות שנקבעה בחוק. בית-המשפט בחן האם ההסדר שנקבע בחוק הוא תקף לאור התחולה המשוערת שלו, ולא המתין להפעלת הסמכות במקרה קונקרטי, כדי לבחון האם הפעלת הסמכות מותרת לפי החוקה שלנו. פסק הדין בעניין הפרטת בתי-הסוהר, שהוכרע בטרם הוחל בהפעלת בית-הסוהר בניהול פרטי, הוא דוגמא מובהקת לכך.
והנה, שני פסקי-דין שניתנו לאחרונה מבטאים שינוי בגישה זו, ומכאן חשיבותם. בפסק-הדין בעניין בוגרי התיכון הערבי דן בית-המשפט עתירה להכריז על בטלותו של מה שנודע כ"חוק הנכבה": סעיף 3ב לחוק יסודות התקציב מסמיך את שר האוצר להפחית את התקצוב הציבורי שלו זכאי גוף נתמך, אם התברר לשר שהגוף מימן פעילות שיש בה משום שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית או ציון יום העצמאות כיום אבל. בית-המשפט החליט, פה-אחד (הנשיאה ביניש, המשנה-לנשיה ריבלין והשופטת נאור), לדחות את העתירה על הסף, מן הטעם שאין להחיל ביקורת שיפוטית מראש, בטרם הפעיל שר האוצר את הסמכות הנדונה. השופטת נאור סיווגה זאת כמקרה ש"אינו בשל" להכרעה, וזאת, בלשונה, "עקב העדרה של מערכת עובדות קונקרטית ברורה ושלמה החיונית לצורך הכרעה שיפוטית עקרונית". עמדה דומה נקט בית-המשפט בפרשת איגוד הנאמנים בשוק ההון, ביחס לעתירה להכריז על בטלות של סעיפים בחוק ייעול הליכי אכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התשע"א-2011, שהקנו סמכויות אכיפה לרשות. גם בהקשר זה נדחתה העתירה על הסף בהתבסס על "היעדר בשלות", שכן טרם הוחל ביישום אמצעי האכיפה השונים.
לעניות דעתי, יש קושי בלתי מבוטל בהחלת גישה זו במקרים של פגיעה בזכויות חוקתיות. ראשית, כאמור לעיל, הדבר אינו עולה בקנה אחד עם הגישה הנוהגת בפסיקה שלנו. בהיעדר אמות-מידה ברורות מתי יאות בית-המשפט להחיל ביקורת שיפוטית מראש ומתי יסתפק בבחינה בדיעבד, לאחר הפעלת הסמכות, החלת הדוקטרינה הזו אינה תורמת לבהירות הדין. שנית, חשוב מכך, דוקטרינת הבשלות אינה מייחסת משקל מספיק לאפשרות שעצם הקביעה של סמכות בחוק לפגוע בזכויות חוקתיות תגרום, היא עצמה, לפגיעה באינטרסים מוגנים, אף בטרם הופעלה הסמכות. ביחס לסמכויות האכיפה ברשות לניירות ערך הדבר בעייתי פחות, ועיקר הפגיעה מראש נובעת מן האיסור שנקבע בחוק לרכוש ביטוח מפני עיצומים שונים שרשויות האכיפה רשאיות להטיל. אך הקושי הוא משמעותי במיוחד ביחס לפסק-הדין הראשון, בעניין "חוק הנכבה". הפגיעות "מראש" כאן הן מגוונות, וכוללות, בין היתר, את הפגיעות הבאות: כמו במקרים אחרים של הענקת סמכות להטיל עיצום כספי בגין התבטאות, קיים חשש ל"השפעה מצננת" של עצם הענקת הסמכות. כך, האיום שאליו חשופים גופים המבקשים לבטא מסרים שונים כי יישלל מהם התקצוב הציבורי הוא משמעותי. הוא עלול לגרום לגורמים המופקדים על הגוף הנדון למנוע את הביטוי, לשם הזהירות. בנוסף, הקביעה כי לשר האוצר סמכות לשלול תקצוב מחמת התבטאויות מסוימות מעניק לגורם מינהלי סמכויות מעין-שיפוטיות, להערכה של ביטויים שונים, לרבות כאלה שאינם אסורים לפי הדין. הסמכה מסוג זה מרחיבה במידה ניכרת את מסגרת הסמכות המקובלת של גופים מינהליים. לבסוף, הקביעה בחוק כי התבטאויות מסוימות הן עילה לשלילת תקצוב מבטאת מסר בדבר שלילת הלגיטימיות של התבטאויות אלה. לכך עלולות להיות השלכות עקיפות על חופש הביטוי של הפרט ועל תחושת החופש המוקנית לו במדינה.
אנני טוען כי ההסדר שנקבע בחוק הוא בהכרח בלתי חוקתי. אינני בוחן שאלה זו כאן. אולם, ספק בעיני אם ניתנה הצדקה מספקת להימנעות בית המשפט מהכרעה בסוגיות החוקתיות העיקריות המתעוררות כאן, ובכלל זה: התוקף של הסמכת השר לערוך בירור, מעין-שיפוטי, של המשמעות שיש לייחס לביטויים מסוימים והענקת שיקול דעת לגורם מינהלי להחליט האם להטיל עיצום כספי ולשלול מגוף מסוים תקצוב שנקבע בחוק התקציב; השאלה האם ההסדר הנדון פוגע בחופש הביטוי ומהם הגבולות המותרים של הפעלת הסמכות; האם מדובר בסמכות חובה או בסמכות רשות; ועוד. הותרת כל הנושאים הללו לבירור עתידי אמנם חוסכת מבית המשפט את הצורך לעסוק בסוגיה טעונה ורגישה. המשנה לנשיא ריבלין רמז על-כך, בציינו כי "דוקטרינת היעדר הבשלות, כמו גם דוקטרינות השפיטות האחרות, מקיימות גם את התכלית החשובה של שימור משאביו האחרים של בית המשפט – ובראשם אמון הציבור – למקרים שבהם נדרשת התערבותו על-מנת למנוע פגיעה למעשה בזכויות היסוד". אולם, המחיר של בחירה זו של בית-המשפט לדחות את ההכרעה עד לאחר הפעלת הסמכות עלול להיות פגיעה משמעותית בחופש הביטוי, בשל ריסון עצמי של הנוגעים בדבר מחשש מפני הפעלת הסמכות, ולפגיעה בכבוד האדם בשל הקביעה בחוק כי התבטאויות מסוימות ראויות לעיצום כספי מטעם הממשלה, בלא הליך שיפוטי.
