הפחתת קצבת ילדים להורים שמונעים את חיסון ילדיהם: ההבחנה בין מחיר לבין קנס

לפני כמה חודשים ניתן בפסק-הדין ב-בג"ץ 7245/10עדאלה נ' משרד הרווחה (4.6.2013). בית-המשפט דחה שם עתירה להכריז על בטלותו של סעיף 68(ד) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, שבו נקבע כי הקצבה המשולמת עבור ילד אשר לא קיבל את החיסונים הנדרשים בהתאם לגילו תופחת ב- 100 ש"ח לחודש. בית-המשפט דחה טענות שההפחתה פוגעת בזכות לקיום אנושי בכבוד, לאור שיעורה הנמוך של ההפחתה ובהתאם להלכה ש"גם אם מדובר בהפחתה משמעותית בגמלאות הבטחת הכנסה, [זו] אינה מוכיחה כשלעצמה פגיעה בזכות לחיים בכבוד, ויש לבחון את מכלול השירותים וההסדרים המוענקים כרשת מגן במדינת ישראל. 'הבחינה היא לעולם קונקרטית ותוצאתית' ". כלומר, נקבע שהזכות לקבלת קצבת ילדים היא זכות משפטית, הנובעת מן ההסדר הקבוע בחוק, ולא זכות חוקתית. נדחו גם הטענות שהטלת הסנקציה בגין החלטה שילדו של אדם לא יחוסן פוגעת בזכות חוקתית לאוטונומיה או לאוטונומיה הורית, שכן "מידת הכפייה" שבה מדובר כאן אינה רבה. כך במיוחד לאור העובדה שההפחתה היא של סכום שהוסף לקצבת הילדים במסגרת התיקון שבו נקבעה ההסדר הנדון (כך שהסנקציה היא למעשה שלילת הזכות לקבל את התוספת). אולם, שלוש שופטות ההרכב נחלקו בשאלה אם ההסדר פוגע בזכות החוקתית לשוויון. אמנם, השופטות ארבל וברק-ארז, שסברו שיש להשיב על שאלה זו בחיוב (או שניתן לפחות להניח שאכן נגרמת כאן פגיעה בשוויון), קבעו שהפגיעה מקיימת את תנאי פסקת ההגבלה, כך שהמחלוקת בעניין זה בינן לבין השופטת חיות, שסברה שאין כאן פגיעה בשוויון, לא באה לידי ביטוי בתוצאה. עם זאת, הסוגיה העקרונית היא מעניינת ואני מבקש להתייחס אליה בקצרה.

לפי גישתה של השופטת ארבל, שלילת הזכות (המשפטית) לקצבת ילדים מהורים שבחרו שילדם לא יחוסן פוגעת בזכותם של הורים אלה לשוויון. הטעם לכך הוא שטעם זה לשלילת הזכות לקצבה הוא "זר" להסדר של הענקת קצבאות ילדים אוניברסאליות. לשיטתה של השופטת ארבל, תוספות והתניות למתן הקצבה שאינן קשורות באופן ישיר לתכלית הסוציאלית שבבסיס חוק הביטוח הלאומי הן פגיעה בזכות לשוויון. השופטת ארבל קבעה שהפליה מסוג זה היא גם פגיעה בכבוד האדם ולכן נכללת בתחום הפרישה של הזכות החוקתית לשוויון: "הפגיעה מורכבת הן מאי כיבוד אמונתה או בחירתה של קבוצה זו שלא לחסן את ילדיה מטעמים שונים, והן מהתחושה כי הורים אחרים שפעולותיהם עשויות לפגוע בטובת ילדיהם או בטובת הציבור בדרכים אחרות ממשיכות לקבל קצבאות ילדים מלאות. התחושה כי המחוקק התמקד דווקא בקבוצה זו ובמטרה חברתית זו שהיא היחידה בגינה קיימת התניה של קצבאות הילדים יוצרת פגיעה בכבודה של אותה קבוצה שנבחרה". השופטת ברק-ארז אמנם קבעה כי קביעה של התניות או סנקציות בגין התנהגות ההורים הקשורה ישירות לטיפול בילדים אינה שיקול זר להסדר בדבר קצבאות ילדים, שכן תכליתה של הקצבה היא "תכלית רחבה של חתירה לקידום רווחתם של הילדים", ובכלל זה הגנה על בריאותם בדרך של חיסונם. אולם, היא הסכימה שבכל זאת נגרמת כאן פגיעה בזכות החוקתית לשוויון. לשיטתה, "מאחר שהתיקון משליך על החלטות המבטאות את אוטונומית הרצון של ההורים באשר לגידול ילדיהם, הרי שגם אם התיקון אינו פוגע באוטונומית הרצון, העובדה שביסוד ההבחנה עומדת בחירה אוטונומית של הפרטים הנוגעים בדבר מצדיקה לקבוע כי התיקון פוגע בשוויון, באופן שמחייב לבחון האם הוא עומד בתנאיה של פסקת ההגבלה". לעומתן, השופטת חיות קבעה כי אין כאן כלל פגיעה בזכות לשוויון, לאור כך שמדובר בסנקציה על התנהגות בלתי ראויה הרלוונטית להקשר שלשמו ניתנת קצבת הילדים.

אני מבקש לתמוך בעמדתה של השופטת ברק-ארז (ובחלק מן ההנמקה של השופטת ארבל), בהתבסס על גישה מסוימת בדבר תכליתה של הזכות לשוויון. נקל להסכים לקביעתה של השופטת חיות שהטלת סנקציה בגין התנהגות בלתי ראויה (או מתן גמול בגין התנהגות ראויה) אינה פוגעת בזכות לשוויון. ההבדל בהתנהגותם של האנשים – אלה שמאפשרים לחסן את ילדיהם לעומת אלה שמונעים זאת – הוא רלוונטי לקידום התכלית של עידוד הורים לחסן את ילדיהם. אך ייחודה של דרך זו של הכוונת התנהגות באמצעות קביעת איסור פלילי שבצדה הטלת סנקציה על מי שמפר את האיסור בכך שזהו הסדר שוויוני. הכול כפופים לחובה שנקבעה באיסור הפלילי, למשל החובה לחסן את ילדיהם, ללא קשר למשאבים העומדים לרשותם. אכן, הסדר מסוג זה עלול לפגוע בחירויות הפרט, למשל באוטונומיה של ההורים להחליט בדבר הטיפול בילדיהם, ולכן יש לברר האמנם מדובר כאן בפגיעה בזכות חוקתית (למשל, סביר להניח שהאוטונומיה ההורית אינה כוללת את החירות של הורים לפגוע בילדיהם) ואם כן אם הפגיעה מוצדקת. אך אין מדובר אז בפגיעה בזכות החוקתית לשוויון. לעומת זאת, הסדר מן הסוג הנדון כאן אינו קובע איסור, הנאכף בדרך של סנקציה פלילית. הקביעה שסכום הקצבה יופחת אם ילדו של אדם לא יחוסן היא במידה רבה קביעה של "מחיר" בגין התנהגות מסוימת. החשש הוא שהצורך לשלם מחיר, שהוא אמנם לא גבוה אך בכל זאת עלול להיות לא מבוטל לאנשים מסוימים (מ- 1,200 ש"ח לשנה לילד אחד ועד 3,600 ש"ח למשפחה שבה שלושה ילדים ומעלה, למשך 18 שנים) יביא לפגיעה במידת המימוש של חירויות יסוד בשל אי שוויון כלכלי.

לפי גישה זו, מן ההכרח לכן להכריע בשתי סוגיות: האחת, אם בחירת ההורים שילדיהם לא יחוסנו היא פעילות שכפופה לדרישה של שוויון במובן של אי-תלות במשאבים העומדים לרשותו של אדם (למשל משום שהיא בגדר זכות יסוד). כאמור לעיל, התשובה לכך אינה חד-משמעית בהקשר של חיסונים, אך אני סבור, בניגוד לעמדתו של בית-המשפט בפרשת עדאלה, שבלתי נמנעת הכרעה בכך לצורך הקביעה אם יש בהסדר הנדון פגיעה בזכות לשוויון. הסוגיה השנייה היא אם הקביעה של הפחתת קצבת הילדים שקולה לקביעת סנקציה. (זו סוגיה שנדונה לאחרונה בפסק-דין ידוע של בית-המשפט העליון של ארצות-הברית בעניין החובה לרכוש ביטוח בריאות, אך שם נבחנה השאלה לשם בירור סמכותו של הקונגרס לקבוע הסדר כזה לאור השיטה הפדראלית. ראו עמדתו של השופט רוברטס ב-National Federation of Independent Business v. Sebelius, 132 S. Ct. 2566 (2012). לדיון בסוגיה זו ראו, למשל, Robert D. Cooter & Neil Siegel, Not the Power to Destroy: An Effects Theory of the Tax Power, 98 Va. L. Rev. 1195 (2012)). השאלה בהקשר זה היא באיזו מידה ההסדר שנקבע יכול להתפרש כהטלת חובה על כלל ציבור ההורים לאפשר את חיסון ילדיהם, שאז אין כאן פגיעה בשוויון, או שהוא מותיר להם בחירה, אם לשאת במחיר הכרך בהפחתה מסוימת של קצבת הילדים אם לאו, שצפויה להיות מושפעת גם מן המשאבים העומדים לרשותם. במקרה האחרון מדובר בפגיעה בשוויון. אני נוטה לסבור שהוראה בדבר הפחתה של הקצבה אינה בגדר סנקציה לעניין המסר הנלווה לה, כלומר אינה צפויה להתפרש כהטלת חובה הנאכפת בדרך של איסור פלילי.

הטיעון הכללי הוא לפיכך שבמקרים מסוימים, דווקא שימוש באמצעי אכיפה "רך", שיכול להתפרש כקביעת מחיר בלבד בגין פעילות בלתי רצויה מסוימת, הוא פוגעני יותר מאשר הטלת איסור פלילי על ביצוע הפעילות האמורה, במובן של פגיעה בזכות החוקתית לשוויון.