• איל זמיר*

על מחקר אקדמי והחלטות שיפוטיות

אני עוסק במגוון רחב של ז'אנרים של כתיבה משפטית אקדמית, החל מניתוח דוקטרינרי מדוקדק של החקיקה והפסיקה, המשך בשילובים שונים של ניתוח דוקטרינרי עם נקודות-מבט בינתחומיות מגוונות, ועד מחקרים בינתחומיים מופשטים שאין להם בהכרח נגיעה ישירה לעשייה השיפוטית. לפיכך דומני שאני נמצא בעמדה נוחה להעריך את הנושא של יחסי אקדמיה-שפיטה מנקודת המבט של איש האקדמיה.

לפני שאתייחס לשאלה האם וכיצד יכול המחקר המשפטי האקדמי לתרום לעשייה השיפוטית, תוך התמקדות בסוגה מסוימת של מחקר, ברצוני להעיר שתי הערות כלליות. ראשית, באופן כללי, אין מקום לצפות מהאקדמיה בכלל, או מהאקדמיה המשפטית בפרט, לעסוק רק במחקר יישומי. המחקר האקדמי מתפרש על כל הספקטרום שבין מחקר יישומי למחקר בסיסי. מחקר יישומי כולל, למשל, פיתוח תרופות חדשות בפקולטה לרפואה ופיתוח תרופות חדשות בשל הפרת חוזים בפקולטה למשפטים. מחקר בסיסי יכול לעסוק במתמטיקה בפקולטה למדעי הטבע, בפילוסופיה בפקולטה למדעי הרוח, ובמודלים מתמטיים של החלטות שיפוטיות ובפילוסופיה של המשפט בפקולטה למשפטים. מצד אחד, לאקדמיה המשפטית יש לדעתי חובה חברתית ברורה לתרום לחברה שבה אנו חיים, בפרט על-ידי פיתוח המשפט הישראלי;[1] אך מהצד האחר, יש לחוקרי המשפט תפקיד מרכזי במחקר בסיסי, שלפעמים, אך לא תמיד, עשוי להניב בעתיד גם פירות יישומיים. הציפייה שאנשי האקדמיה יעסקו רק או בעיקר במחקר משפטי יישומי איננה ראויה בעיניי, כשם שהקולות הקוראים לצמצום דראסטי של הפקולטות למדעי הרוח אינם ראויים בעיניי.

ההערה הכללית השנייה מתקשרת לראשונה והיא מתייחסת לשפת הפרסומים האקדמיים. מחקרי משפט יישומיים העוסקים במשפט הישראלי מתפרסמים בדרך-כלל בעברית, וכך ראוי. מחקר בסיסי במשפט אינו קשור בדרך-כלל לשיטת-משפט ספציפית, ובמיטבו הוא יכול לתרום לחשיבה המשפטית בכל שיטת משפט שהיא. קהל הקוראים של מחקר משפטי בסיסי באנגלית גדול פי מאות ואלפים מקהל הקוראים של מחקר משפטי בסיסי בעברית, ולכן אך טבעי הוא שמחקר כזה יתפרסם בשפה השלטת במחקר האקדמי, אנגלית, ובבמות בינלאומיות. סיבה מרכזית לכך שהאקדמיה הישראלית בכל התחומים נמצאת בשורה הראשונה של מוסדות המחקר בעולם היא שבישראל מצופה מחוקרים להיות שחקנים בזירה הבינלאומית ולא רק בזירה הישראלית.

אני ועוד אחדים מעמיתיי באקדמיה הישראלית נוהגים לפעמים לפרסם גרסאות שונות של אותו רעיון בכתיבה בעברית ובאנגלית, כאשר בדרך כלל החיבור העברי מיישם את התובנות התיאורטיות על המשפט הישראלי בעוד שהחיבור באנגלית מיישם את התובנות התיאורטיות על שיטות משפט אחרות (משום שהשיטה הישראלית מעוררת פחות עניין בעולם מאשר שיטות מרכזיות יותר). בד בבד, לגיטימי בהחלט שמחקר משפטי בסיסי יתפרסם רק באנגלית, ואם אנשי המעשה בישראל מתעניינים במחקר בסיסי, אין מנוס מכך שיקראו את הדברים באנגלית, כשם שהם קוראים מקורות רבים אחרים באנגלית.

אחרי הקדמה זו, ברצוני להעיר הערות ספציפיות על אחד הזרמים הנמצאים בחזית המחקר המשפטי בשנים האחרונות, ואשר בו חוקרים ישראליים נמצאים בחזית המחקר העולמי: מחקר משפטי אמפירי.[2] זהו תחום רחב מאוד, הכולל הן ניתוח כמותני של תופעות הרלוונטיות למשפט, ניתוח איכותני של תופעות כאלה, ומחקרים ניסוייים של התנהגות אנושית בהקשרים החשובים למשפט. הבחנה כללית החלה על כל סוגי המחקר המשפטי האמפירי היא בין מחקרים המתייחסים להחלטות והתנהגות של האנשים שהמשפט חל עליהם, כגון צדדים לחוזים או מבצעי עבירות פליליות, לבין מחקרים העוסקים בהחלטות של קובעי-מדיניות משפטית, כגון שופטים ומחוקקים. ברצוני לטעון שלמחקרים האמפיריים (לרבות ניסוייים) העוסקים בהתנהגות של נמעני הנורמות המשפטיות יש חשיבות רבה וישירה להחלטות שיפוטית. גם מחקרים העוסקים בהחלטות השיפוטיות עצמן רלוונטיים לעשייה השיפוטית, אך באורח פרדוקסלי, לעיתים החשיבות שלהם לעשייה השיפוטית פחות ברורה וחד-משמעית.

מחקרים על התנהגותם והחלטותיהם של האנשים שהמשפט חל עליהם חיוניים הן כאשר בית-המשפט מעריך בדיעבד את ההתנהגות של אנשים, הן כאשר הוא קובע הלכות שנועדו להשפיע על התנהגותם של אנשים בעתיד. הנחות לא מבוססות לגבי התנהגות אנושית תגרומנה לכך שבשני המקרים בתי-המשפט יחטיאו את מטרתם, תהא אשר תהא. להמחשת טענה זו אסתפק בדוגמא מהתחום של חוזים אחידים.

אחת הטענות המוכרות של הניתוח הכלכלי של חוזים אחידים היא שגם אם רוב האנשים אינם טורחים לקרוא חוזים אחידים, די בכך שמיעוט של הלקוחות טורח לקרוא את החוזים כדי שהספקים יתחשבו בהעדפות של הלקוחות ויעצבו את החוזים שלהם בהתאם.[3] הנחה אחרת, הרווחת מחוץ לניתוח הכלכלי של המשפט (ובעבר ניתן לה ביטוי גם בניתוח הכלכלי), היא שכאשר באים להחליט אם וכיצד לפקח על תוכנם של חוזים אחידים, יש חשיבות רבה לשאלה עד כמה מדובר בשוק תחרותי. ההנחה היא שככל שהשוק תחרותי יותר, יש פחות צורך בפיקוח משפטי על תוכן החוזים, משום שהתחרות בין החברות תגרום להן להתחשב בהעדפות של הקונים.[4]

והנה, שורה די ארוכה של מחקרים אמפיריים מהעשור האחרון מגלה, ראשית, שלמעשה אף אחד, או כמעט אף אחד, אינו קורא חוזים אחידים, אפילו במצבים שבהם קריאה כזו נוחה וקלה במיוחד, כמו במקרה של רכישת מוצרים באמצעות האינטרנט. ככל הנראה, המיעוט המיודע אינו קיים. שנית, המחקרים מגלים שתחרות משפיעה מאוד על רמת המחירים בשוק, אך אינה משפיעה כלל על החד-צדדיות של חוזים אחידים. שלישית, המחקרים מגלים שאין שום קורלציה בין החד-צדדיות של הרוב המכריע של תניות בחוזים אחידים לבין המחיר שגובים בעד המוצר.[5]

אכן, לאף אחד מממצאים אלה אין השלכה נורמטיבית חד-משמעית. גם אם יאוששו במחקרים נוספים, הממצאים הללו הם רק שלב ראשון בדיון הנורמטיבי. אולם זהו שלב קריטי בכל דיון נורמטיבי המבקש להתייחס למציאות כפי שהיא. בין היתר, הם עשויים להצביע על כך שהטיעון נגד רגולציה של חוזים אחידים המתבסס על קיומו של מיעוט מיודע אינו חזק, ושקיומה או היעדרה של תחרות אינה שיקול רלוונטי בהקשר זה.

מכאן למחקרים של קבלת החלטות שיפוטיות. מחקרים התנהגותיים רבים מלמדים שגם שופטים הם בני-אדם. רוב ההטיות הפסיכולוגיות המאפיינות הדיוטות מאפיינות גם שופטים, אם כי ישנם הקשרים ספציפיים שבהם שופטים מושפעים פחות מהטיות אלה מאשר הדיוטות. לדוגמה, מחקרים מלמדים ששופטים הנחשפים לראיות בלתי-קבילות אינם מצליחים בדרך-כלל להתעלם מהן. המוח האנושי מורגל להתחשב במידע העומד לרשותו ואינו מורגל ב"מחיקה" של מידע. בד בבד, כאשר שופטים מתבקשים לפסוק לגבי החוקיות של חיפוש שנערך ללא צו חיפוש, כאשר הסטנדרד המשפטי הוא קיומו של חשד מבוסס לביצוע עבירה, שופטים מסוגלים להתעלם מהתוצאות של החיפוש שערכה המשטרה הרבה יותר טוב מהדיוטות.[6]

אינני טוען שההכרה ביכולת המוגבלת מאוד של שופטים להתעלם ממידע לא קביל או לא-רלוונטי-מבחינה-משפטית מובילה בהכרח למסקנה נורמטיבית כלשהי. אולם זהו בוודאי נתון שכדאי ששופטים יהיו מודעים לו.

ממצאים התנהגותיים אחרים עשויים להיות בעלי עניין רב לחוקרים של החלטות שיפוטיות, אך אולי חשובים פחות לשופטים עצמם. דוגמה אחת נוגעת בהטיה נגד הטלת אחריות משפטית, פלילית או אזרחית, בהתבסס על ראיות נסיבתיות (להבדיל מראיות ישירות). הרתיעה מהטלת אחריות כזו מתגלה גם במקרים שבהם, הן ההסתברות האובייקטיבית שעובדות כלשהן התקיימו, הן ההערכה הסובייקטיבית של הסתברות זו, דומות תחת כל אחד מסוגי הראיות. האם על שופטים לקחת הטיה זו בחשבון? אינני בטוח. ראשית, אם מדובר במאפיין פסיכולוגי עמוק, כלל לא ברור שאפשר "ליישר" הטיה זו. שנית, גם אילו אפשר היה לבטל את ההטיה בדרך כלשהי, לא ברור שאנו מעוניינים בכך. אם הרתיעה מהטלת אחריות על סמך ראיות נסיבתיות משקפת את תפיסות הצדק הרווחות בציבור, ואם חשוב שמערכת השיפוט תיתפס כצודקת בעייני הציבור, אולי מוטב להותיר נטייה שיפוטית זו בעינה.[7]

הוא הדין ביחס ל"הטיית המחדל" של שופטים. מחקרים הראו שכמו בני-אדם אחרים, גם שופטים הניצבים בפני אי-וודאות מעדיפים להימנע מהחלטות, להותיר את הדברים כפי שהם. מה שעוד יותר מעניין הוא, שנמצא כי הדיוטות ושופטים כאחד נוטים לראות קבלה של תביעות כדבר יותר אקטיבי ודחייה של תביעות כדבר יותר פסיבי. אחת ההשלכות של תפיסה זו ושל הטיית המחדל היא, שרף השכנוע המעשיבתביעות אזרחיות הוא למעשה הרבה יותר גבוה מהרף שקובע הכלל הפורמלי בדבר "מאזן ההסתברויות." שוב, מסיבות דומות לאלה שצוינו לעיל ומסיבות נוספות שנדונו במקום אחר, אינני בטוח ששופטים יכולים או צריכים להתחשב בממצא זה.[8]

הצורך לנקוט זהירות כאשר באים לגזור מסקנות נורמטיביות מממצאים אמפיריים בכלל, וכאשר באים להתחשב בממצאים כאלה בהחלטות שיפוטיות בפרט, אינם גורעים מהחשיבות של המחקר המשפטי האמפירי עבור השופטים. בתי-המשפט ייטיבו לעשות אם יביאו בחשבון את המחקרים הללו כל אימת שהם שופכים אור על ההנחות העובדתיות שביסוד ההכרעות השיפוטיות.

* הטקסט מבוסס על דברים שנאמרו בפאנל בנושא "יחסי גומלין בין החלטות שיפוטיות והמחקר האקדמי" במסגרת כנס משותף של המכון להשתלמות שופטים והפקולטה למשפטים של אוניברסיטת חיפה בנושא: "שופטים ומדענים: החלטות שיפוטיות, מקורות הידע והמחקר האקדמי", שנערך ביום 28 במאי 2015.

[1] ראו גם איל זמיר, "על המחקר המשפטי האינטגרטיבי" דין ודברים ד 131 (2008).

[2] ראו באופן כללי דורון טייכמן ואיל זמיר, "מחקר משפטי אמפירי – הארות והערות" משפטים מד 671 (2015).

[3] Alan Schwartz & Louis L. Wilde, Intervening in Markets on the Basis of Imperfect Information: A Legal and Economic Analysis, 127 U. Pa. L. Rev. 630 (1979).

[4] ראו, למשל, אוריאל פרוקצ'יה, "תוקפו המחייב של חוזה אחיד כפונקציה של מבנה השוק" משפטים ט 25 (1979).

[5] לסקירה ביקורתית של מחקרים אלה, ראו Eyal Zamir & Yuval Farkash, Standard Form Contracts: Empirical Studies, Normative Implications, and the Fragmentation of Legal Scholarship, forthcoming in Jerusalem Rev. L. Stud. (2015).

[6] לסקירה כללית של הספרות, ראו איל זמיר ודורון טייכמן, "ניתוח ביהביוראלי של החלטות שיפוטיות: הישגים ואתגרים", עתיד להתפרסם במשפט ועסקים (2015).

[7] ראו באופן כללי Eyal Zamir, Ilana Ritov & Doron Teichman, Seeing is Believing: The Anti-Inference Bias, 89 Ind. L. Rev. 195 (2014).

[8] ראו Eyal Zamir & Ilana Ritov, Loss Aversion, Omission Bias, and the Burden of Proof in Civil Litigation, 41 J. Legal Stud. 165 (2012).