היתכנו בחירות חופשיות ללא מערכת משפט בלתי תלוייה?

[פורסם קודם בהארץ ביום 12.3.2023]

תומכי הרפורמה במערכת המשפט טוענים שוב ושוב כי רפורמה זו תאפשר לכל ממשלה שתכהן למשול באופן דמוקרטי. לטענתם אם ההחלטות של הממשלה הקיימת לא תשאנה חן בעיני הציבור, יחליף הציבור את הממשלה באופן דמוקרטי. ואולם טענה זו עומדת בנגוד לממצאים מדעיים של כלכלנים ומדעני חברה וגם בנגוד לניסיון המצטבר. מערכת משטרית בה אין מערכת משפטית אפקטיבית המגנה על זכויות יסוד וכן עוסקת בפקוח על שחיתות שלטונית לא תוכל להבטיח לאורך זמן קיום של מערכת בחירות הוגנת וחופשית.

ב 1819 כתב בנג'מין קונסטנט מאמר ידוע שהבחין בין מה שהוא כינה: החירויות העתיקות לבין החירויות המודרניות. התיזה שהוצעה על ידו הייתה ששעה שהחירויות העתיקות (של היוונים) היו חירויות רפובליקאיות או פוליטיות – החירות להשפיע על ההחלטות של המדינה, החירויות המודרניות נוגעות להגנה על האוטונומיה או על הספירה הפרטית (למשל חופש הביטוי, חופש הדת ועוד). מאז שנכתב מאמר זה הפך המתח בין החירות הרפובליקאית-פוליטית (לעצב את ההחלטות של המדינה באמצעות בחירות חופשיות) לבין האוטונומיה בספירה הפרטית (המאפשרת לאזרח לעצב את חייו באמצעות החלטותיו האישיות) להיות מוטיב מרכזי בדמוקרטיות ליברליות. התפישה המקובלת היא כי ככל שהאוטונומיה האישית מוגנת יותר כך קטנה החירות הפוליטית ולהיפך. כך למשל ההגנה על החירות המינית של הפרט בספירה הפרטית מצמצמת את החירות הפוליטית של האזרח להגביל פרקטיקות מיניות שנראות לו בלתי מוסריות.

ואולם הכתיבה העכשווית בתחום הכלכלה המדינית מצביעה כי דווקא הגנה משפטית חזקה על זכויות הפרט מבטיחה לטווח ארוך גם את ההגנה על החירויות הפוליטיות-דמוקרטיות. למעשה מצביעה התיאוריה של כלכלה מדינית כי ללא הגנה אפקטיבית של מוסדות משפטיים לא תלויים על חירויות היסוד של הפרט וכן הגנה על טוהר המידות תיפגענה באופן אנוש החירויות הפוליטיות דהיינו יפגע גם הליך הבחירות הדמוקרטי.

טעון מפורסם זה מבוסס בפשטות על האינטרסים של הנבחרים. הניחו עולם בו מתקיימים מנגנונים שיפוטיים אפקטיביים להגנה על זכויות ולמניעת שחיתות. גם בעולם כזה הנבחרים חפצים להמשיך ולכהן. ואולם גם אם לא יבחרו מחדש הם יודעים כי זכויותיהם ומעמדם לא יפגעו וכי הם יוכלו בעתיד להיאבק על השלטון. חירויות הפרט המעוגנות בחוקה והמובטחות באמצעות קיומה של מערכת משפטית בלתי תלויה מבטיחות כי הממשלה החדשה לא תפגע באינטרסים החיוניים של חברי הממשלה היוצאת. זאת ועוד הממשלה הנכנסת לא תבזוז את קופת הציבור. זאת לא משום שחברי הממשלה הנכנסת הם מוסריים במיוחד או רגישים לחירויות ליברליות של יריביהם הפוליטיים, אלא פשוט משום שבהינתן מערכת משפט אפקטיבית, חברי הממשלה הנכנסת אינם יכולים לפגוע בחירויות היסוד או לבזוז את קופת הציבור. חברי הממשלה היוצאת לא יאסרו, רכושם לא יוחרם ואפילו הפעילות הפוליטית שלהם תהיה מוגנת בחוק. מכאן גם נובע כי הנצחת השלטון של האליטה הפוליטית המכהנת איננו כדאי לה. הניסיון להיאחז בשלטון הוא מסוכן והנכונות לשתף פעולה בחילופי שלטון באמצעות בחירות איננו מסכן את האינטרסים החיוניים של חברי הממשלה היוצאת.

הניחו עתה שיטה משפטית אלטרנטיבית בה מוגנות החירויות הפוליטיות-דמוקרטיות ומתקיימות לפיכך בחירות חופשיות ואולם אין הגנה על חירויות הפרט ואין גם מערכת משפט אפקטיבית היכולה להגן על חירויות אלה. הניחו אפילו כי חברי הממשלה המכהנת אינם רעי לב ואינם חפצים לפגוע בזכויות היסוד. ואולם בהעדר מערכת משפטית אפקטיבית הם יודעים כי הפסד בבחירות מסכן את האינטרסים החיוניים שלהם. בהעדר מערכת משפטית בלתי תלוייה אין להם ערובה כי הממשלה החדשה שתיבחר לא תגביל את זכויותיהם ואולי אפילו תשתמש בכוחה כדי להעמיד אותם לדין או להפקיע את רכושם או במקרים קיצוניים פחות להגביל את יכולתם האפקטיבית להיבחר מחדש. בהינתן הסיכונים הללו תעשה הממשלה המכהנת הכול כדי להישאר בשלטון דהיינו תפגע או תצמצם את החירויות הפוליטיות ואת הפרוצדורות הדמוקרטיות. במילים אחרות ללא מערכת משפט עצמאית המגנה על זכויות הפרט לא תהיינה גם חירויות פוליטיות או בחירות דמוקרטית.

בדיקטטורות דוגמת צפון קוריאה יודעים השליטים כי אם הם יסולקו מן השלטון הם יוצאו להורג או במקרה הטוב יאלצו לצאת לגלות. סיכונים אלה הם בוודאי לא סיכונים בפניהם עומדים היום חברי ממשלה בישראל. ואולם בהעדר מערכת שיפוט אפקטיבית ובלתי תלויה יכולה הממשלה לשנות את שיטת הבחירות באופן אשר יבטיח שהיא תמשיך לכהן לעד. בהינתן שחברי הממשלה המכהנת יודעים כי אם יסולקו מן השלטון ישנה אפשרות ריאלית כי הממשלה החדשה תשנה את חוקי הבחירות באופן שיקשה עליהם לחזור לשלטון, נותן הדבר תמריץ חזק לאליטה הפוליטית להקדים את יריביה ולעשות הכול (או לפחות הרבה) כדי להישאר בשלטון.

הדרך בה חברי הממשלה יכולים להבטיח את עתידם הפוליטי כאשר בתי המשפט מאבדים את עצמאותם משתנה ממדינה למדינה. לאחר שאורבן פגע אנושות בעצמאות בתי המשפט היה עליו להבטיח את המשך שלטונו שאחרת הייתה האופוזיציה מנציחה את שלטונה היא. מכשיר אחד בו הוא השתמש היא השתלטות על ערוצי התקשורת. אין זה מקרה כי השר שלמה קרעי ניסה לסגור את השירות הציבורי. הונגריה היא דוגמא מובהקת לאופן בו המדינה יכולה באמצעים רגולטוריים להבטיח השתקה של המדיה הפרטית. בדרך הרגולציה הבטיח אורבן כי אמצעי התקשורת הפרטיים ישלטו על ידי מקורביו. ואף שמתקיימים "בחירות" בהונגריה לא קשה לנבא מה תהיינה תוצאותיהם בהינתן השליטה של הממשלה באמצעי התקשורת.

המסקנה של הדיון היא לפיכך פשוטה: הטענה לפיה ניתן לחזק את מעמדה של הממשלה ולצמצם את כוחה של המערכת המשפטית מסכנת בסופו של יום את החירויות הפוליטיות. הסיבה היא כי ללא מערכת משפטית עצמאית המגנה על זכויות ומונעת שחיתות תהיה הממשלה נאלצת גם אם היא איננה רוצה זאת לעשות הכול כדי להנציח את שלטונה משום שאם לא תעשה זאת היא חושפת עצמה לסיכון כי הממשלה הבאה אחריה תנציח את שלטונה. מכאן שללא מערכת משפטית עצמאית לא תהיינה גם בחירות חופשיות.