סער ולבני, עובדות הסיעוד מחכות

פורסם תחילה ב"הארץ" ביום 22 במרץ 2013

אני חורגת ממנהגי ומגיבה להחלטת בג"ץ בעניין החלת חוקי העבודה על עובדות סיעוד לפני שקראתי את פסק הדין, מפני שעל פי הדיווח זוהי דוגמה נפלאה להתפלגות דעות מעניינת בהכרעת השופטים, הנובעת ממלכוד מערכתי ממשי לגבי התפקיד השיפוטי. הרוב והמיעוט בקרב השופטים הסכימו כי יש להכריע בין שתי חלופות: החלה גורפת של דיני העבודה, כולל הגבלת שעות, שעות נוספות וכדומה, על עובדות סיעוד המתגוררות בבית המטופל, או קביעה גורפת לא פחות כי חוקים אלה אינם יכולים לחול על קשרי העבודה המיוחדים האלה. הרוב – כולו גברים – פסק, כי בית המשפט אינו יכול להסדיר את הסוגיה וכי זהו תפקידו של המחוקק. המיעוט – כולו נשים – פסק כי גם יחסי עבודה אלה כפופים לחוק.

המלכוד נובע מכך ששתי החלופות האלה אינן באמת רצויות, כפי שהסכימו הן שופטי הרוב והן שופטות המיעוט. המצב הקיים, שבו עובדים סיעודיים המתגוררים אצל המטופל לפעמים עובדים 24/7 בשכר מינימום, ודאי אינו קביל. מנגד, היחסים בין עובדים כאלה למטופליהם אינם יחסי עבודה רגילים. המטפל אינו עובד כל הזמן, הוא רק זמין כל הזמן. המצב שבו עובד סיעודי זר ייראה כמי שעובד שעות נוספות מעבר לשמונה שעות אינו משקף את המציאות ויהפוך את הסיעוד הביתי למשהו שהוא מעבר להישג ידם של רוב הנזקקים לו. נראה אפוא, שהכרעת השופטים כאן נבעה בעצם משיקול מסדר שני: מבין שתי חלופות פרשניות גרועות, מה עדיף בפועל? ומה עדיף מבחינת תפישת התפקיד השיפוטי?

בעולם מתוקן, שבו המחוקק מקשיב לבית המשפט ומתקן את מה שדרוש תיקון דחוף, אין ספק כי צודק הרוב בפסיקתו. שקלול האינטרסים כאן דורש הסדרה ייחודית, שתהיה רגישה הן לצרכים וליכולות של המטופלים והן לזכויות המטפלים. זה איננו מקרה של הכל או לא כלום - החלה מלאה לעומת החרגה מלאה. ישנן סוגיות של פיקוח ושל אכיפה, ובמקרים מסוימים נחוצה תמיכה ציבורית שתאפשר למטופלים לקבל את העזרה שהם זקוקים לה בלי לשאת במלוא עלותה. במלים אחרות, זו הסדרה המחייבת "חרב" ו"ארנק", וגם איזונים מורכבים, ועבודת מטה מקצועית, ופשרות פוליטיות, והקצאה תקציבית מסוימת - כל הדברים שאין לבתי המשפט.

אלא שזה ידוע לכל וכבר נאמר, והמחוקק לא נזעק לתקן את ההסדר. מצוקת המטופלים בישראל קשה בעיניו ממצוקת עובדות הסיעוד. ואין פלא בכך. הראשונים הם אזרחי המדינה ובעלי זכות בחירה בה. המטופלים עצמם אמנם במצב פגיע ולא קל, אבל מציאות סיעודית קיימת בכל השכבות ובכל המגזרים; הם ובני משפחותיהם מחוברים לחברה הישראלית ולשלטון בה. לעומת זאת עובדים זרים הם חסרי מעמד, אינם חלק מקהילה חזקה ומבוססת, ואין להם נציגים בכנסת, בממשלה או בחברה. ארגוני זכויות האדם, שמנסים לתקן במקצת את החולשה המובנית הזאת, עושים עבודת קודש.

הנה אתגר חשוב לשר הפנים הנכנס ולשרת המשפטים הנכנסת. אולם גם להם יש אתגרים דוחקים לא מעטים, ולא יהיה זה פלא אם שוב העניין יידחה ויידחק. במצב כזה, חובתו של בית המשפט, האמור לתת מענה למי שאין להם כוח להגן על זכויותיהם, אינה רק להכריע בעתירה שלפניו. הוא אינו יכול להיפטר בהפניה חוזרת של הסוגיה למחוקק שידוע כי אינו פועל. מנגד, לא טוב שבית המשפט יתיימר לעשות מה שבאמת אינו יכול ואינו אמור לעשות. צריך ליצור בעבור המחוקק תמריץ משמעותי לחוקק הסדר סביר בתוך פרק זמן סביר, בלי לפרש את החוק כך שהוא ישנה באחת - מיידית וגם רטרואקטיבית - את מסגרת המחשבה וההיערכות של אלפי מטופלים ומטפלים. זה אכן מחייב חריגה מחשיבה שיפוטית מקובלת, אבל זה כוחם של המשפט ושל השופטים - שיכולים וצריכים להגיב לאתגרים כדי לממש את תרומת המשפט לחברה. הבחירה אינה בין אקטיביזם לא אחראי לאיפוק לא אפקטיבי. אפשר וצריך לגלות כאן יצירתיות שיפוטית, המקדמת גם זכויות חברתיות כלכליות מורכבות, בצורה המודעת למגבלות התפקיד השיפוטי.

למשל, ניתן לקבוע, כי חוקי העבודה הרגילים יוחלו על ענף הסיעוד עוד פרק זמן, שבו יוכל המחוקק למצוא הסדר סביר. פסיקה כזאת יכולה לבוא בצד עוד כלי מוכר להתמודדות עם זכויות חברתיות וכלכליות: ציון כמה קווים מנחים להסדר רצוי. אין זה פתרון פלא, אבל הוא יאפשר לבית המשפט לא להיות רק צופה חסר אונים במחדלי המחוקק.